Commande publique et dématérialisation : parution de la 3ème version des guides “très pratiques”

DAJ

Acheteurs et entreprises peuvent disposer d’une nouvelle version des guides de la dématérialisation des marchés publics

Parmi les nouvelles réponses apportées, les offres papier peuvent être régularisées.

 

=> découvrez les principaux points ci-après du Guide pour les acheteurs et du Guide pour les entreprises (extraits des Guides très pratique version 3).

 

 Guide démat acheteur V3  Guide démat Entreprise V3

Nouvelles questions

Les marchés subséquents relevant d’un accord-cadre lancé avant le 1er octobre 2018 doivent-ils être dématérialisés ?

Oui. La passation après le 1er octobre 2018 d’un marché subséquent à un accord- cadre dont la valeur estimée du besoin est supérieur à 25 000€, et notifié avant ou après le 1er octobre 2018, entre dans le champ d’application des dispositions du I de l’article 41 du décret. Il est toutefois préférable de préciser ce point dans les documents de la consultation et d’inscrire la dématérialisation de la procédure de passation dans les clauses contractuelles de l’accord cadre qu’il soit mono ou multi-attributaires. 

Depuis le 1er octobre 2018, l’acheteur peut-il encore me demander de me rendre physiquement sur place pour être auditionné notamment durant les phases de négociation ?

Oui. L’acheteur peut recevoir physiquement les candidats à condition toutefois que les« auditions » se déroulent dans le respect des grands principes de la commande publique. Il lui est recommandé de garder une trace suffisante du contenu des communications orales (ex : note écrites, enregistrements audio, synthèses des principaux éléments de la communication, etc.).

L’acheteur peut-il imposer la dématérialisation des échanges, même après la passation du marché ?

Le marché peut prévoir que les échanges en cours d’exécution du marché, ou certainsd’entre eux, seront dématérialisés. Cela doit faire l’objet d’une clause explicite etclairement rédigée. Vous ne pouvez vous y opposer.

En revanche, si l’acheteur ne le souhaite pas, vous ne pouvez lui imposer ladématérialisation de vos transmissions.

Quelle est la valeur d’un document papier numérisé ?

Pour conserver le caractère original d’un document, celui-ci doit conserver sa forme originelle. Un document papier numérisé ou un document électronique imprimé n’ont pas la valeur d’un original, mais celle d’une copie.

Dans le cas où une « régularisation » de pli papier en pli dématérialisé a été demandée, que faire si le pli dématérialisé reçu n’est pas identique à l’offre papier ?

La régularisation de la forme de transmission du pli doit être distincte de toute régularisation ultérieure portant sur des éléments de fond non substantiels (voir question suivante). 

Un mandataire peut-il signer électroniquement une offre,ou le marché, pour le compte d’un opérateur économique, s’il justifie d’un mandat le lui permettant ?

Le mandataire peut signer électroniquement au nom et pour le compte d’un opérateuréconomique uniquement si cela est expressément prévu dans le mandat. Le mandat doit par ailleurs explicitement indiquer que c’est le mandant qui est engagé par l’offre et non le mandataire. Le signataire du mandat doit donc être compétent pour engager l’entreprise pour le marché auquel il répond. 

J’ai envoyé (j’ai reçu) un pli électronique et une copie de sauvegarde lequel des deux ouvrir ?

Lorsque l’acheteur reçoit à la fois un pli électronique et une copie de sauvegarde, dansles délais prévus pour la consultation, il ne doit ouvrir que le pli électronique. Si le pliélectronique est altéré (virus détecté…) il peut alors être conduit à ouvrir la copie desauvegarde parvenue dans le délai requis.

Si le pli électronique est reçu hors délai et à la condition que l’acheteur dispose d’éléments tangibles montrant que le pli a commencé à être transmis avant l’échéancede fermeture de la remise des plis, ou n’est pas accessible pour des raisons techniques ou de logiciel malveillant, l’acheteur doit alors ouvrir la copie desauvegarde, si cette dernière a été reçue dans les délais impartis. Il n’a pas à comparerles différences entre les informations contenues dans le pli électronique et celles de la copie de sauvegarde. En effet si le pli est ouvert, la copie de sauvegarde est écartée sans être utilisée ; à l’inverse si la copie de sauvegarde est ouverte, seules lesinformations figurant dans celle-ci doivent être prises en compte. 

Peut-on imposer une copie de sauvegarde ?

La copie de sauvegarde est une faculté laissée à l’opérateur économique. Elle ne peut pas être imposée par l’acheteur, ni par les documents de la consultation, ni par d’autres procédés de communication. 

Dans le cas où une copie de sauvegarde papier est ouverte, l’acheteur doit-il communiquer avec le candidat de façon dématérialisée ?

Oui. En vertu de l’article 41 du décret, l’ensemble des échanges entre l’acheteur et l’opérateur économique doivent être réalisés par voie électronique. 

La notification par le profil d’acheteur d’un document signé et numérisé vaut-elle copie ou original ?

Dès lors que la procédure de passation se déroule par voie dématérialisée et que la signature électronique est requise, il est nécessaire de signer de manière électronique pour avoir un original dématérialisé. Un document signé et numérisé pour être envoyépar voie électronique n’a qu’une valeur de copie.

Dès lors qu’un original est nécessaire, il doit être signé électroniquement. Lorsque seule une copie suffit, il est possible de transmettre un document signé à la main et numérisé.

Le Code des relations entre le public et l’administration dispose à l’article L. 221-9,qu’en cas d’utilisation d’un téléservice (tel le profil d’acheteur) pour la notification d’unedécision « administration au public », l’auteur est dispensé de signature électronique dès lors que la décision comporte son prénom, nom, qualité et service d’affectation.

Les acheteurs ont-ils l’obligation de notifier le rejet et les motifs de rejet par voie électronique ?

L’obligation de dématérialisation des échanges ne concerne que la procédure depassation. Or la procédure de passation se termine par la notification du contrat. Tant que le contrat n’a pas été notifié, les échanges doivent obligatoirement êtredématérialisés. En revanche, toute notification ou réponse à une demanded’information, notamment l’information des candidats et des soumissionnaires prévue à l’article 88 du décret 2016-360, transmise après la notification du contrat, pourra ne pas être dématérialisée, sauf mention contraire dans les documents de la consultation.Elles pourront être transmises via le profil d’acheteur ou tout autre moyen decommunication électronique, ou le cas échéant en format papier. 

L’acheteur peut-il en l’état actuel des textes imposer leformat PAdES ?

L’acheteur ne peut pas imposer un format unique de signature, malgré les incompatibilités (techniques) pouvant exister entre les différentes signatures. Le format de signature électronique doit être conforme aux exigences de l’article 3 de l’arrêté du 12 avril 2018 ainsi qu’aux articles 1 et 2 de la décision d’exécution (UE) n° 2015/1506 de la Commission du 8 septembre 2015, conformément aux exigences du règlement (UE) no 910/2014 dit eIDAS. Il peut donc être le format PAdES, XAdES et CAdES à partir du moment où il répond aux exigences de la commande publique.

 

Points mis à jour

 

Peut-on imposer le dépôt d’une réponse électronique sur un outil particulier ? 

Oui. [Il peut être] imposer le dépôt de la réponse sur votre profil d’acheteur et cela est fortement recommandé. Quel que soit l’outil, il doit :

  • être accessible à tous, mais l’authentification est nécessaire ;

  • être gratuit. Seuls les frais d’accès au réseau sont à la charge de

    l’entreprise13 ;

  • garantir l’intégrité, la confidentialité et la sécurité des transmissions sur un réseau informatique accessible de façon non discriminatoire ;

  • empêcher l’ouverture de la réponse électronique jusqu’à l’expiration dudélai prévu.

    L’arrêté du 27 juillet 2018 fixe les exigences minimales des outils et dispositifs decommunication et d’échanges d’information par voie électronique utilisables dans lacommande publique.

Quel faire lorsque la réponse contenant la candidature ou l’offre comporte un virus ?

Pour la candidature : vous pouvez demander à l’entreprise de vous la renvoyer17, dans des conditions de stricte égalité pour tous les candidats concernés.

Dès lors qu’un virus est identifié, éventuellement avant même l’ouverture de l’offre, l’acheteur n’est pas tenu de poursuivre son examen ou de réparer l’offre, car celle-ci remet nécessairement en cause l’intégrité, et donc la conformité, des documents reçus.

Si le candidat a envoyé une copie de sauvegarde dans les conditions prévues par les textes, vous devez l’ouvrir.

Attention ! Si la copie de sauvegarde contient elle-même un programme malveillant,l’acheteur public peut alors tenter une réparation, à condition de l’avoir prévuexpressément et de disposer des moyens informatiques adéquats. Mais le risqued’altération de l’offre est important ; la réparation est donc déconseillée. La trace de la malveillance du programme et celle des opérations réalisées sont conservées.

 

Peut-on “régulariser” une candidature papier ? 

Oui. Le nouvel article 55 modifié par le décret du 24 décembre 201819 permet àl’acheteur ayant reçu une candidature papier de demander au candidat de luitransmettre sa candidature en version électronique. S’il fait usage de cette faculté,l’acheteur devra inviter tous les candidats ayant adressé une candidature papier à « régulariser » leurs candidatures.

 

Observation Cabinet CHARREL : cela laisse par contre dubitatif concernant l’offre papier. Il est difficile de considérer que le signe d’assouplissement consenti pour les candidatures papier ne soit pas étendu à l’offre d’autant qu’il s’agit d’une réponse globale à consultation. C’est donc le sens de la réponse suivante, même si par contre, la modification réglementaire opérée par le décret du 24 décembre 2018 n’est pas en cohérence avec la réponse pratique de la DAJ.

Peut-on « régulariser » simultanément une candidature et une offre papier (irrégulière) ? 

Pour les procédures ouvertes (contrairement aux procédures restreintes), la candidature et l’offre arrivent simultanément. Elles sont généralement ouvertes lorsd’une même opération d’ouverture des plis et il est même possible d’examiner l’offre avant d’examiner la candidature.

Il est donc logique, en cas de remise d’un dossier papier d’exiger simultanément laremise électronique de la candidature et de l’offre. Accepter une nouvelle remise électronique de la candidature, sans l’autoriser (régularisation) pour l’offre n’aurait pasde sens. 

Dans quels cas l’acheteur ouvre-t-il la copie de sauvegarde ?

Lorsque la candidature ou l’offre électronique :

  • contient un programme informatique malveillant (ou « virus ») ;
  • est réceptionnée à la date limite de remise des plis de manière incomplète ;
  • est réceptionnée hors délai, si l’acheteur dispose d’éléments tangiblesmontrant que le pli a commencé à être transmis avant l’échéance defermeture de la remise des plis et si la copie de sauvegarde est, elle, parvenue dans les délais ;
  • n’a pas pu être ouverte par l’acheteur.

 

Comment notifier électroniquement un marché ?

Pour les marchés dont le montant du besoin estimé est égal ou supérieur à 25 000 euros HT, la notification au candidat retenu doit être effectuée par voie électronique. La date de réception de la notification doit être certaine, puisqu’elle constitue la dated’effet du marché.

Elle peut se faire par un envoi :

  • via la messagerie du profil d’acheteur,

  • d’un recommandé électronique,

  • via tout autre outil qui permet de désigner l’expéditeur, de garantir l’identité du destinataire et d’établir que le document lui a été remis et quand il a été remis.

  • Pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, cette notification nepeut intervenir qu’après la transmission au contrôle de légalité, lorsque le marché est soumis à ce contrôle.

 

Où puis-je me procurer une signature électronique ? Qui peut m’aider ?

Des certificats de signature électronique sont commercialisés par des prestataires de services de confiance qualifiés définis. La liste publiée par l’ANSSI, pour la France, facilite la prise de connaissance des prestataires

https://www.ssi.gouv.fr/administration/visa-de-securite/visas-de-securite-le-catalogue/

Rapprochez-vous au préalable de votre service informatique qui dispose d’une visiontransversale sur votre système d’information et est peut-être en train de déployer la signature voire un parapheur électronique.

Certains syndicats numériques, informatiques, des regroupements de collectivités type GIP, des groupements de commande, des centrales d’achats, disposent de marchés avec les prestataires de confiance, proposent un accompagnement, voire organisent la remise des certificats pour vous. Renseignez-vous pour connaître les dispositifs en place sur votre territoire.

A titre d’exemple les prestataires de service de confiance suivants sont qualifiés eIDAS qui commercialisent des certificats utilisables dans la commande publique :

  • CertEurope ;
  • Certinomis ;
  • Chambersign France ;
  • Dhimyotis ;
  • Docusign France.

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Pour toute question complémentaire ou précisions sur la dématérialisation des marchés publics, vous pouvez contacter les spécialistes du Cabinet CHARREL & Associés à l’adresse suivante : contact@charrel-avocats.com

 

Nicolas CHARREL, avocat au barreau de Paris et à la Cour du Luxembourg.