Cotraitant défaillant lors de la passation : pensez à demander le remplacement !

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Quelles obligations pour l’acheteur en présence d’un cotraitant en situation d’interdiction de soumissionner au moment de l’attribution ?

 

C’est une des premières applications des nouvelles dispositions de l’article 50 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, que vient d’apprécier le Juge des référés du Tribunal Administratif de La Réunion dans une ordonnance n°1800524 rendue le 6 juillet 2018 (voir la décision ci-jointe).

 

Pour rappel, le I de l’article 50 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 dispose que « lorsque le motif d’exclusion de la procédure de passation concerne un membre d’un groupement d’opérateurs économiques, l’acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le mandataire du groupement, sous peine d’exclusion du groupement de la procédure ».

 

Ainsi, lorsqu’un des membres d’un groupement d’entreprise candidat est entaché d’une des interdictions de soumissionner obligatoires listées à l’article 46 du même texte, l’acheteur a l’obligation, si le mandataire en fait la demande, d’exiger le remplacement du cotraitant défaillant.

 

C’est sur ce terrain que s’était engagée une Commune qui, au moment de l’attribution et de l’étape de la vérification des interdictions de soumissionner au sens de l’article 55 du décret du 25 mars 2016, avait été informée par le mandataire du groupement que son cotraitant était dans l’impossibilité de transmettre ses attestations fiscales et sociales.

 

Si le mandataire avait sollicité le remplacement sur le fondement erroné de l’article 45-IV du décret du 25 mars 2016 qui n’était pas applicable à cette hypothèse, la Commune avait en conséquence exigé le remplacement du cotraitant défaillant dans un délai de 10 jours sur le fondement de l’article 50 de l’ordonnance, ce que s’était employé à faire le mandataire dans les délais.

 

Après vérification des conditions de participation et de la régularité de la situation du cotraitant remplaçant, et logiquement sans aucune nouvelle analyse des offres – le nouveau cotraitant devant expressément s’engager sur l’offre initiale du groupement -, l’accord-cadre de travaux d’aménagement de voirie était attribué au groupement recomposé, ce que contestait un candidat évincé.

 

Rappelant les dispositions combinées des articles 45 et 55 du décret du 25 mars 2016, et 50 de l’ordonnance du 23 mars 2015, le Juge des référés affirme « qu’un groupement, dont l’offre a été sélectionné, dont l’un des membres est défaillant pour produire les justificatifs exigés par le règlement de consultation, et notamment de sa conformité à ses obligations fiscales et sociales, ne peut être exclu de la procédure et le candidat classé immédiatement suivant sélectionné que s’il n’a pas satisfait dans le délai fixé par l’article 50 à l’exigence de remplacement que le pouvoir adjudicateur est tenu de lui adresser ».

 

Avant d’en déduire que la Commune, qui avait été saisi d’une demande en ce sens par le mandataire du groupement, n’avait pas manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en exigeant le remplacement du cotraitant défaillant dans la justification de ses obligations fiscales et sociales.

 

Cette décision précise donc les contours de cette nouvelle obligation qui pèse sur les acheteurs, et la vigilance à avoir au moment de l’attribution sur ce point. A condition toutefois, conformément à la lettre de l’article 50 de l’ordonnance, que le groupement ait expressément formulé cette demande de remplacement.

 

Nicolas CHARREL, Avocat associé au barreau de Paris et à la Cour du Luxembourg

Thomas GASPAR, Avocat associé au barreau de Montpellier