Décret « Marchés publics » du 10 avril 2017 : léger toilettage de printemps

code-pratique-des-marches-publicsAnalyse et décryptage du décret n°2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique.

Le décret tant attendu «  portant diverses dispositions en matière de commande publique », en partie d’application de la loi « SAPIN II » du 9 décembre 2016 dernier, vient d’être publié ce 10 avril 2017 sous le n°2017-516.

Très attendu mais finalement pas transcendant, ce décret ne vient quasi essentiellement que traduire « règlementairement » les modifications apportées à l’ordonnance du 23 juillet 2015 par l’article 39 de la loi SAPIN II du 9 décembre 2016 dernier.

 Précisions s’agissant des OPH

Les articles 1er et 27 du décret n°2017-516 du 10 avril 2017 viennent traduire les modifications apportées s’agissant du régime des OPH en matière de passation et d’exécution de leurs marchés.

En faisant passer les termes « les offices publics de l’habitat » du second alinéa au premier de l’article 2 du décret du 25 mars 2016, l’article 1er du décret du 10 avril 2017 vient confirmer que les OPH restent classés dans la catégorie des « autres acheteurs » mais qu’ils ne sont en revanche plus soumis, comme par le passé, au régime des avances, acomptes et règlements partiels prévu aux articles 110 à 121 dudit décret.

En outre, en son article 27, le décret du 10 avril 2017 vient « mettre à jour » les dispositions du Code de la Construction et de l’Habitation (Art. R 433-1 et suivant) pour tenir compte de la loi SAPIN II du 9 décembre 2016 qui avait modifié les articles L. 1414-2 et L. 1414-3 du CGCT actant le principe de la constitution une CAO spécifique aux OPH, y compris en cas de groupement de commandes composé majoritairement d’OPH.

Modification du régime de l’évaluation préalable

L’article 2 du décret du 10 avril 2017 abroge « la section 2 du chapitre Ier du titre III » du décret, c’est-à-dire son article 24, relatif à l’évaluation du mode de réalisation du projet d’investissement.

Annoncé par la loi SAPIN II dont l’article 39-2° avait supprimé purement et simplement l’article 40 de l’ordonnance, l’article 2 du décret du 10 avril 2017 en fait de même avec son pendant règlementaire, l’article 24 du décret du 25 mars 2016.

Parallèlement, l’article 12 du décret du 10 avril 2017 remplace l’article 147 du décret du 25 mars 2016 concernant les marchés de partenariat, pour lesquels l’évaluation préalable obligatoire reste maintenue, en y ajoutant – outre ce que l’on retrouvait anciennement à l’article 24 – l’obligation d’établir « 4° une analyse de la compatibilité du projet avec les orientations de la politique immobilière de l’acheteur dans le cas où le marché emporte occupation du domaine public ou privé ».

Ajout d’une condition à l’un des cas d’utilisation de la procédure concurrentielle avec négociation ou du dialogue compétitif

L’article 25 du DMP prévoit 6 hypothèses dans lesquelles le pouvoir adjudicateur peut recourir à la procédure concurrentielle avec négociation ou au dialogue compétitif.

 Là où le 6° de l’article 25 du DMP indiquait que ces deux procédures sont utilisables :

 « 6° Lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens de l’article 59, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché public ne soient pas substantiellement modifiées ».

Et que dans cette hypothèse :

« Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de publier un avis de marché s’il ne fait participer à la procédure que le ou les soumissionnaires qui ont présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l’appel d’offres ».

 L’article 3 du décret du 10 avril 2017 vient y ajouter que :

 « Toutefois, par dérogation aux dispositions du 2° du II de l’article 55, ne peuvent participer à la procédure que le ou les soumissionnaires ayant justifié au préalable ne pas être dans un cas d’interdiction de soumissionner et satisfaisant aux conditions de participation fixées par l’acheteur. »

Là où l’article 55 du DMP indique que, hormis l’hypothèse d’une procédure limitant le nombre de candidats admis à soumissionner ou à dialoguer, la vérification des interdictions ne s’effectue qu’auprès « du candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché public », le décret du 10 avril 2017 vient préciser qu’il n’en va pas de même si le recours à la PCN ou au dialogue est intervenu après un appel d’offres infructueux.

 En cas d’appel d’offres infructueux résultant d’offres toutes irrégulières ou inacceptables, le pouvoir adjudicateur qui décide de négocier ou dialoguer avec les mêmes candidats devra au préalable s’assurer que ces derniers disposent des capacités professionnelles, techniques et financières pour exécuter le marché, et qu’ils ne se trouvent pas en interdiction de soumissionner.

 Une limite nouvelle au principe de l’analyse des candidatures après les offres.

Quelques nouveautés sur le déroulement de la procédure de passation

 En lien, ou pas d’ailleurs, avec les modifications introduites par la loi SAPIN II (fin de l’exigence de transmission du casier judiciaire notamment et son remplacement par la déclaration sur l’honneur), les articles 4 à 8 viennent introduire quelques nouveautés, en matière de candidature principalement.

 C’est le cas tout d’abord de la réduction du délai pour que soient adressés, par le pouvoir adjudicateur, des renseignements complémentaires au DCE. La réduction du délai à 4 jours en cas d’urgence vaut désormais pour toutes les procédures formalisées et non uniquement pour la procédure d’appel d’offres.

 Ensuite, l’article 48 du DMP relatif à la présentation des candidatures indique désormais que « IV.- L’acheteur peut exiger que les candidats joignent une traduction en français aux éléments rédigés dans une autre langue qu’ils remettent en application du présent article ». Si l’exigence d’une offre en français était régulièrement introduite, tel n’était pas nécessairement le cas des documents de candidature.

 Le terme « document » de la phrase « Le candidat produit à l’appui de sa candidature : 2° Les documents et renseignements demandés par l’acheteur aux fins de vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles », est supprimé.

 Un moyen de confirmer le régime déclaratif de la candidature, comme le remplacement du même terme à l’article 49 par les mots « de la déclaration sur l’honneur et des renseignements ».

 De plus, en lien avec l’article 39-3° de la loi SAPIN II étant revenu sur le principe d’une déclaration sur l’honneur en lieu et place du casier judiciaire pour la vérification des cas d’interdiction de soumissionner mentionné aux 1° et aux a et c du 4° de l’article 45 de l’ordonnance, l’article 51 du DMP est modifié pour tenir compte de la suppression de cette exigence du casier judiciaire.

 Enfin, l’article 55-IV du DMP est également modifié pour indiquer qu’en dehors d’un cas d’interdiction de soumissionner, du défaut de capacité ou de l’absence de transmission des documents justificatifs, la candidature d’un soumissionnaire peut également être déclarée irrecevable, en cas de production « de faux renseignements ou documents ».

 Une précision bienvenue notamment au regard du régime déclaratif de la candidature, mais qui pouvait a priori déjà être traité comme un cas d’interdiction de soumissionner facultatif au sens de l’article 48-2° de l’ordonnance du 23 juillet 2015

Clarification du concours restreint obligatoire

 L’article 9 du décret du 10 avril 2017 modifie l’article 90 du DMP relatif aux marchés de maîtrise d’œuvre, pour remplacer les mots « l’Etat, ses établissements publics à caractère autre qu’industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements lorsqu’ils agissent en tant que pouvoir adjudicateur » par les mots « les acheteurs soumis à la loi du 12 juillet 1985 susvisée ».

 Il est désormais clair que tous les acheteurs soumis à la loi MOP ont l’obligation de recourir au concours restreint pour la passation de leur marché de maîtrise d’œuvre, qu’ils agissent en tant que pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice.

Conditions d’accès aux données essentielles

 L’article 11 du décret du 10 avril 2017 modifie les modalités d’accès aux données essentielles.

 Ce ne sera une obligation que pour les marchés publics supérieurs à 25.000 euros H.T. et s’agissant des données relatives aux modifications de contrat, le délai imparti à l’acheteur pour permettre l’accès à ces dernières est de deux mois à compter de la notification de chaque modification.

 L’information sur la date de signature du marché public est remplacée par l’information sur la date de la notification du marché (marché initial et modification).

 Le décret « Marchés publics » tant attendu n’a finalement pas opéré de grands changements.

 A ce titre, le législateur avait, par sa loi SAPIN II confirmé, en inscrivant un nouvel alinéa au I de l’article 52 de l’ordonnance, que l’acheteur peut attribuer un marché public sur la base d’un critère unique, tout en laissant au pouvoir règlementaire le soin d’en prévoir les modalités.

Là où nous pensions que le décret du 10 avril 2017 viendrait peut-être modifier l’article 62 du DMP pour ajouter d’autres possibilités que la limitation du critère unique du prix (ou du coût) aux seuls achats standardisés de fournitures et services, il n’en a rien été.

 

Ce toilettage léger de printemps effectué, il faudra maintenant certainement attendre l’autonome, « saison sage et de bon conseil ».

 

Nicolas CHARREL et Thomas GASPAR, Avocats Associés