Mise en concurrence des occupations privatives du domaine public : 1ère analyse et décryptage de l’ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques.

Sans titreChronique d’une transparence réclamée et fracture aux frottements de la propriété publique et la propriété commerciale (Sapin vs Pinel).

Bien que passée assez inaperçu, l’article 34 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite « loi Sapin 2 » a posé le principe de la mise en concurrence des occupations privatives du domaine public des personnes publiques.

L’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 modifiant le Code Général de la Propriété des Personnes Publiques (CG3P) semble clôturer le livre de ce quinquennat riche en nouveautés en matière de commande publique au sens large et de renforcement de l’application du principe de transparence, exigence démocratique devenue primordiale désormais aux yeux des citoyens. Les titres d’occupation conclus à compter du 1er juillet 2017 sont désormais soumis à l’obligation de mise en concurrence et de publicité.

De l’échappatoire à l’obligatoire

Les conditions d’octroi des autorisations d’occupation privative du domaine public ont toujours souffert d’une absence de mise en concurrence et partant, d’un reproche de manque de transparence, certaines « autorisations d’occupation temporaires (AOT) » ou autres conventions pouvant être accordées de gré à gré, soit en considération de motifs d’intérêt général légitimes, soit, disons-le puisque tout le monde le sait, parfois à des personnes proches, l’absence de mise en concurrence flirtant alors avec certains conflits d’intérêts divers.

De l’aveu même des rédacteurs du CG3P, il avait été refusé à la création de ce code d’y insérer des règles de mise en concurrence. De la même manière, le Conseil d’Etat s’est lui-même refusé à consacrer de manière prétorienne un tel principe au regard des conséquences à organiser un minimum les modalités de mise en œuvre du principe de transparence pour l’attribution des autorisations d’occupation privative (voir le célèbre et très commenté arrêt « Ville de Paris – Association Jean Bouin », CE, sect., 3 déc. 2010,req. n° 338272). Mais parfois, avec des arguments peu convaincants pour des praticiens peu convaincus prônant au contraire un minimum de mise en concurrence : absence d’activité économique pour l’affaire Jean Bouin, ou l’affirmation de la prétendue absence d’incidence sur la liberté du commerce et d’industrie de l’existence d’un droit exclusif d’occupation avec la décision « RATP » (CE, 23 mai 2012, n° 348909).

Parfois même, les autorisations d’occupation travestissaient l’expression d’un besoin public, constituant une véritable échappatoire à la mise en concurrence, qui ont été petit à petit ramenées dans le giron d’une commande publique sectorisée (pour les BEA notamment), et désormais généralisée. Le sort des autorisations d’occupation privatives, quelles que soient leurs formes (BEA, AOT et autres…), vecteur d’une commande publique, est désormais réglé par les deux ordonnances Marchés publics et Concessions imposant leur mise en concurrence à ce titre.

Last, but not least, la CJUE (CJUE, 14 juill. 2016, aff. C-458/14 et C-67/15 ; Contrats publics n° 169, 2016, p. 70, note Ph. Proot) est également venue visiter le champ de la concurrence des occupations privatives, mais au sujet de formes d’occupation domaniales (concessions de plages et espaces lacustres) qui en France, font l’objet depuis longtemps, avec un abondant contentieux d’ailleurs, d’une procédure de mise en concurrence et de publicité.

Mais loin de ne concerner que ce type d’activité, cet arrêt a conduit à conclure que les autorisations privatives du domaine public étaient « rattrapées par la concurrence » (F. Llorens et P. Solers-Couteaux, Contrats et marchés publics n° 12, décembre 2016, repère 11).

En effet, s’il ne s’agit pas d’une concession de services soumise aux règles de la commande publique qui lui sont applicables (Directive Concessions transposée par l’ordonnance du 29 janvier 2016), une occupation privative du domaine (public et privé ?) d’une entité publique, unilatérale ou conventionnelle, qui permet d’exercer une activité économique, doit obéir au principe de transparence et partant, être mise en concurrence selon une procédure adéquate (adaptée dirait-on davantage en nos frontières), sur le fondement de l’article 12-1 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, au regard notamment du nombre limité d’autorisations pouvant être données.

La Cour du Luxembourg ayant ainsi statué, et compte tenu de la revendication croissante de transparence de la vie publique, l’habilitation donnée par le législateur au gouvernement dans la Loi SAPIN II d’organiser la mise en œuvre d’un dispositif de mise en concurrence doit être saluée (pour notamment ne pas avoir été reportée) en tant qu’elle permet de voir « le droit s’accorder enfin avec une exigence économique et concurrentielle dont on comprend mal qu’elle ait été si longtemps méconnue » (F. Llorens et P. Soler-Couteaux, op. cit.).

Nature des autorisations domaniales devant être mise en concurrence

Critère organique de la personne publique

Tout d’abord, et ce n’est pas anodin, seules les personnes publiques sont soumises à ces obligations. Sont donc exclues les personnes privées, ce qui paraît ne poser, de prime abord, aucune difficulté. Sauf que certaines personnes privées sont concessionnaires d’occupation domaniale, dans le cadre d’une concession de services (ancienne délégation de service public notamment) ou titulaires d’autorisation d’occupation privatives de longue durée (bail emphytéotique, bail emphytéotique administratif, AOT avec ou sans droits réels…).

Faute de disposition précise de l’ordonnance sur ce point, ni dans un sens ni dans l’autre d’ailleurs, il peut néanmoins être considéré que seul le titre d’occupation de 1er niveau est concerné par les obligations de mise en concurrence (soit en application d’une procédure de commande publique, soit en application d’une procédure de mise en concurrence domaniale), de sorte que les amodiations et autres autorisations ou droits d’usage consentis par le titulaire principal occupant ou exploitant le domaine public sont librement gérées par celui-ci.

Critère matériel du domaine public

Le domaine concerné est bien, en application des nouvelles dispositions, le seul domaine public.

La question de l’étendue des obligations de transparence reste néanmoins entière au regard du droit européen, l’arrêt de la CJUE ne faisant pas (car n’ayant pas à en connaître à l’échelle européenne) la distinction entre des domaines publics ou privés d’entités publiques, mais évoquant « le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée (…) limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables ».

La portée de cette interrogation n’est pas neutre sur le plan pratique, notamment s’agissant des locaux commerciaux, inclus dans domaine public (gares, aérogares…) ou non (dans des immeubles d’un centre-ville à requalifier par exemple), le nombre d’autorisations disponibles (baux) en raison de la rareté de certaines catégories de locaux pourrait conduire à mettre en concurrence plusieurs enseignes pour l’attribution d’un emplacement privilégié.

Une précision s’impose concernant le domaine public en gestation, à défaut d’être virtuel (CE, 13 avril 2016, Commune de Baillargues, req. n° 391431), puisque le titre à mettre à concurrence peut également concerner « une dépendance du domaine privé d’une personne publique par anticipation à l’incorporation de cette dépendance dans le domaine public, lorsque l’occupation ou l’utilisation projetée le justifie » (art. L.2122-1 du CG3P).

Critère fonctionnel de l’exploitation économique

Et si les premières ébauches du projet d’ordonnance ont pu encore tenter de limiter le périmètre de la concurrence à des activités ayant pour effet de présenter un avantage économique « substantiel » au bénéfice d’un occupant intervenant dans un « marché concurrentiel », l’ambiguïté d’un tel concept et l’insécurité juridique en découlant a conduit à retenir la notion plus solide d’autorisation au profit d’un titulaire occupant ou utilisant le domaine public « en vue d’une d’exploitation économique ».

Solide, mais large, cette rédaction laisse tout de même une place pour les autorisations accordées au secteur associatif, à condition là encore que l’activité en cause ne puisse pas être requalifiée notamment fiscalement, d’activité économique.

Conditions de la mise en concurrence

Assez classiquement, à l’instar des procédures « adaptées » dans la commande publique, il appartient à l’autorité propriétaire d’organiser « librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester » (art. L.2122-1-1 nouveau).

Les conditions de mise en œuvre de cette concurrence peuvent toutefois être très « allégées » pour les autorisations « de courte durée » ou lorsque « le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité ». Dans cette hypothèse, l’autorité compétente pourra se contenter d’une « publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution ».

L’équivalent de l’offre spontanée (manifestation d’intérêt spontanée pour une occupation privative), pourtant non reconnue dans la commande publique au sein des ordonnances « Marchés publics » et « Concessions », est paradoxalement admise pour la gestion domaniale à condition que l’autorité compétence s’assure « au préalable par une publicité suffisante, de l’absence de toute autre manifestation d’intérêt concurrente ». De sorte que pour un projet d’un opérateur intéressé par une autorisation d’occupation du domaine public (mais peut être à terme plus largement si les conditions posées par la jurisprudence européenne sont remplies), les mêmes problématiques que pour le sourcing se poseront aux personnes publiques, à savoir d’être en mesure d’organiser une procédure de mise en concurrence qui ne serait pas de nature à privilégier l’initiateur de la démarche…

Les exceptions à la mise en concurrence

A tout principe, ses exceptions, dont il faut dresser l’inventaire. Si la rédaction de l’ordonnance du 19 avril 2017 semble distinguer deux types exceptions, d’une part les titres d’occupation ou d’utilisation « exclus » (Art. L. 2122-1-2 du CG3P), d’autre part les titres pouvant être délivré à l’amiable (Art. L. 2122-1-3 du CG3P), il ne semble pas y avoir de différence de nature entre ces deux dispositions.

En conséquence, ne sont pas soumis à procédure et/ou publicité préalable, les titres délivrés dans certains cas particuliers :

 

  • L’exception de mise en concurrence intégrée : dès lors que l’attribution du titre d’occupation est intégrée dans une procédure plus large et bien entendu, dans le cadre d’une mise en concurrence d’un marché public ou d’une concession, la dispense de mise en concurrence spécifique du titre d’occupation est évidente (art. L.2122-1-2, 1° et 2°). 
  • L’urgence, classiquement à motiver, justifie une dispense pour une durée toutefois limitée à un an.
  • L’exception de prolongation et d’heureux dénouement : sans que cela ne puisse évidemment dépasser la durée maximale (au demeurant non fixée) prévue à l’article L.2122-2 du CG3P (voir ci après) et sans préjudice de l’application des cas d’ouverture pouvant justifier une attribution « à l’amiable » (sic) de gré à gré : les conditions d’une telle prolongation ne sont pas davantage détaillées, ce qui conduira à prendre en compte les notions habituelles de bouleversement de l’économie générale du titre initial, notamment en terme d’augmentation de durée, ou encore de changement d’objet et de nature (changement d’affectation de l’occupation par exemple) ou mais aussi, d’envisager les clauses de réexamen qui désormais permettent d’anticiper les modifications contractuelles en matière de marchés publics (Décret marchés publics, art. 139 et Décret Concessions, art. 36).
  • La délivrance « à l’amiable » de gré à gré justifiée par :
    • L’exclusivité reconnue à une personne d’occuper le domaine : ce qui, en matière de domaine public, peut être rare mais lié à des droits d’exclusivité légalement reconnus, mais probablement pas conventionnellement (notamment sur les questions de propriété commerciale, voir infra) ;
    • Le contrôle analogue sur une personne publique ou étroit sur une personne privée : à considérer comme l’exception de mise en concurrence comparable à l’exception « in house » applicable en matière de commande publique ;
    • L’infructuosité d’une première mise en concurrence, à l’instar, là encore, des conditions d’une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence en matière de commande publique.
  • Des motifs particuliers : « lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d’occupation ou d’utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l’exercice de l’activité économique projetée », comparable aux fameuses « raisons techniques » des contrats publics négociés sans mise en concurrence et sans publicité ; 
  • Et enfin, des raisons d’autorité et de sécurité publique.

Toutes les exceptions de mise en concurrence doivent faire l’objet d’un avis de publicité indiquant les motifs de droit et de fait justifiant l’absence de mise en concurrence, à l’instar du mécanisme bien connu en matière de commande publique concernant les exceptions de mise en concurrence ou les conditions de modifications particulières par voie d’avenant aux marchés ou concessions.

La durée maximale (et minimale ?) du titre d’occupation

Selon les nouvelles dispositions de l’article L.2122-2, la durée du titre ne doit pas être de nature à « restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l’amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis, sans pouvoir excéder les limites prévues, le cas échéant, par la loi ».

Le lien créé entre l’importance des investissements et la notion, nouvelle et bienvenue, de rémunération équitable et suffisante des capitaux investis par le titulaire du titre consacre une dimension économique primordiale dans l’approche domaniale de la mise en concurrence.

Il est nécessaire d’insister sur cet aspect qui fait contraste avec l’approche retenue “marchés publics” qui met davantage en avant le principe d’une remise en concurrence périodique (Art. 16 DMP) et se confond presque avec l’approche “concession” qui évoque la notion de « retour » sur investissement, mot peut être plus pudique que rémunération (Art. 6 Décret « Concessions »)

Compte tenu de la diversité des titres d’occupation pouvant être concernés (d’une simple AOT à un BEA ou une concession domaniale de longue durée éventuellement assortie de droits réels), la référence aux limites légales (99 ans pour les BEA) est évidemment nécessaire. Mais cette nouvelle disposition sur la durée dont l’approche est certes plus économique que concurrentielle se trouve néanmoins consacrée dans un texte qui trouve ses racines dans le principe de transparence. L’approche économique du titre ne doit donc pas exclure l’approche concurrentielle de son économie.

Concrètement, à l’instar des évolutions jurisprudentielles concernant la durée des délégations de service public, et alors même que la durée d’un BEA (entre 18 et 99 ans) ne semblait relever que de la libre négociation entre les parties, désormais, l’utilisation de la durée maximale légalement autorisée d’un titre ne devra pas faire l’économie de la démonstration de sa pertinence, ouvrant ainsi le champ du contrôle du juge sur la durée retenue.

Et les rédacteurs d’actes de ce type devront veiller à alerter sur la motivation de la durée, surtout d’ailleurs pour les titres exonérés de mise en concurrence, l’exonération perpétuelle (99 ans) nécessitant sûrement quelques explications dans la temporalité d’un recours dans les délais…

Car les dispositions générales (sous réserve de dispositions spéciales) concernent bien tous les titres d’occupation de l’article L.2122-1 du CG3P, soumis ou non aux obligations de mise en concurrence.

Enfin, la question d’une durée minimale pour assurer l’amortissement et la rémunération équitable et suffisante doit être également posée, notamment suite aux avis parfois surprenant de certaines Chambres Régionales des Comptes considérant des durées d’occupation « trop longues » (passage notamment d’une durée initiale de 12 ans à 5 ans), conduisant exactement à l’effet inverse de celui souhaité, en particulier favorisant les titulaires sortants ayant déjà commencé à amortir des investissements recyclés dans la nouvelle autorisation sollicitée, au détriment de certains entrants prenant un risque économique considérable sur une durée de concession domaniale trop courte.

Les plages sont particulièrement concernées par cette difficulté de prise en considération de la dimension économique confrontée avec des recommandations fortes de durées trop courtes. En tout état de cause, une durée insuffisante proposée dans le cadre d’une mise en concurrence pour le renouvellement d’anciennes autorisations d’occupation (y compris concessions de plage) pourra devenir un moyen sérieux étayé sur les nouvelles dispositions du CG3P de nature à démontrer le caractère faussé des conditions de mise en concurrence.

L’encadrement des conditions de cession

Le régime des cessions de titres d’occupation se trouve lui aussi encadré par le principe de transparence qui a conduit à définir les obligations de mise en concurrence et de publicité.

La cession est ainsi autorisée, comme traditionnellement dans le domaine de la commande publique (CJCE 19 juin 2008, Pressetext, aff. C-454/06) et, toujours par référence aux textes concernant les marchés publics et les concessions mais sans que cela ne soit repris expressément comme tel par l’ordonnance du 19 avril 2017, « en cas de cession à la suite d’opération de restructuration et sous réserve de la justification des capacités économiques, financières et professionnelles du nouveau titulaire ».

Le dispositif des autorisations d’occupation constitutives de droits réels et des BEA de l’Etat et ses établissements et des BEA des collectivités territoriales et leurs établissements est même très directement impacté par l’ordonnance du 19 avril 2017 puisqu’un nouvel alinéa (après celui consacrant le principe de cession du BEA sous réserve d’agrément de la collectivité propriétaire), précise désormais que la cession n’est plus possible si le respect des obligations de mise en concurrence s’y oppose, à savoir si les conditions de la consultation préalable sont de nature à être remise en cause par la qualité du cessionnaire (art. 2122-7 et art. 2341-1 du CG3P et art. 1311-3 du CGCT).

L’ingénierie contractuelle attachée aux clauses de cession des contrats, notamment au bénéfice des établissements financiers, s’avérera fondamentale pour permettre la mise en œuvre d’un régime de cession de contrats aussi importants que des BEA (ou autres titres d’occupation en particulier de longue durée), pour éviter des motifs d’invalidation.

Impact du nouveau régime de mise en concurrence sur la reconnaissance de l’existence d’une propriété commerciale sur le domaine public

La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite  “loi Pinel”, a consacré la possibilité d’exploiter un fonds de commerce sur le domaine public, mettant fin à une jurisprudence des juridictions administratives, aussi constante que contestée, selon laquelle l’occupation du domaine public s’oppose à la constitution d’un fonds de commerce.

L’article L. 2124-32-1 du CG3P dispose désormais qu’ « un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre ».

Il convient de souligner que certaines activités particulières bénéficiaient déjà d’un régime juridique proche de celui résultant de l’existence d’un fonds de commerce : ainsi, les taxis titulaires d’une autorisation de stationnement comme les titulaires d’emplacements dans les marchés d’intérêt national peuvent présenter un successeur au gestionnaire du domaine public.

Or, et sans encore entrer de manière plus approfondie dans cet important sujet, la question de la reconnaissance d’une clientèle propre est souvent liée à une certaine pérennité attachée en particulier à l’emplacement constituant d’ailleurs un des éléments fondamentaux des facteurs de commercialité nécessaires à la détermination de la valeur d’un fonds de commerce.

Si la précarité de nature attachée à l’occupation domaniale est renforcée par la précarité attachée à la réattribution de son autorisation d’occupation après mise en concurrence, la reconnaissance de l’existence d’un fonds de commerce sur le domaine public risque désormais de relever davantage du concept que de la réalité.

Il en résulte que l’occupant ne peut, à l’expiration de son titre, se prévaloir d’aucun droit au maintien dans les lieux ou au renouvellement de l’autorisation, tant en application du régime traditionnel de l’occupation domaniale, qu’en application aussi désormais de la nouvelle obligation de mise en concurrence dont l’issue est également par principe incertaine pour le « commerçant sortant ». La valeur du fonds de commerce subit donc nécessairement une dépréciation progressive à mesure que le terme du titre d’occupation approche.

La reconnaissance par la “Loi Pinel” de l’existence d’un fonds de commerce va très probablement se heurter, assez durement, au régime de la mise en concurrence des autorisations d’occupation domaniale défini par l’ordonnance du 19 avril 2017.

Ce conflit de loi pourra toutefois être aménagé dans le cadre d’une gestion optimisée du domaine public pour conserver les mécanismes de valorisation du domaine, de la mobilisation des investissements privés sur les « commerces » domaniaux, grâce aux garanties d’indemnisation directe ou indirecte pouvant néanmoins être contractuellement apportées dans le cadre de la mise en concurrence des titres d’occupation.

Les sanctions du non-respect d’une « commande publique domaniale »

Désormais encadrée par une procédure de mise en concurrence, restera la question essentielle de la mise en oeuvre des sanctions en cas de non-respect, par l’autorité gestionnaire, de ses obligations de publicité et de mise en concurrence imposées par les nouvelles dispositions du CG3P issues de l’ordonnance du 19 avril 2017.

Il était d’ores et déjà admis la possibilité, pour un opérateur évincé d’une procédure de sélection facultativement mise en œuvre par une autorité gestionnaire, d’introduire un recours de pleine juridiction en contestation de la validité du contrat (CE, Ass., 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, n° 291545 ; CE Ass, 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n°358994), le Conseil d’Etat ayant récemment posé la règle selon laquelle tout tiers à une convention d’occupation du domaine public et qui est susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses, peut introduire un recours en contestation de la validité de la convention devant le juge du contrat (CE 2 décembre 2015, Ecole centrale de Lyon, req.n°386979).

Pour autant, et aussi contestable cette position soit-elle dès lors qu’un gestionnaire du domaine public se soumet volontairement à une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable, le juge administratif maintient actuellement sa position selon laquelle une convention d’occupation du domaine public est insusceptible de faire l’objet d’un référé précontractuel (et a fortiori donc d’un référé contractuel) alors même qu’elle a été passée selon une procédure de publicité et de mise en concurrence (CE, 10 mars 2006, Sté Unibail Management, req.n°284802).

Cette position étant en partie justifiée par la rédaction même de l’article L.551-1 du Code de justice administrative, cantonnant le champ d’application du référé précontractuel aux contrats de la commande publique en faisant état des « contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique ».

Si les conventions d’occupation du domaine public, en vue d’une exploitation économique, sont désormais soumises à des obligations de publicité et de mise en concurrence, elles n’en deviennent pas pourtant, par principe, et sauf évidemment si leur contenu justifie leur requalification en marché ou concession, des contrats de la commande publique puisqu’elles correspondent plus à une logique d’offre et de valorisation du domaine, qu’à une logique d’achat et de réponse à un besoin public.

A l’instar de la position tenue par le Conseil d’Etat en 2006 dans l’arrêt « Sté Unibail Management », aujourd’hui encore plus contestable que la procédure de publicité et de mise en concurrence des titres d’occupation ou d’utilisation domaniales est désormais obligatoire comme un contrat de la commande publique, la rédaction de l’article L.551-1 du Code de justice administrative fera toujours obstacle à l’utilisation du référé précontractuel pour contester son éviction, aussi illégale soit-elle.

Peut-être aurait-il été judicieux, par la même ordonnance, de modifier également et parallèlement les dispositions des articles L. 551-1 et suivants dudit code pour permettre aux opérateurs économiques de solliciter l’annulation de la procédure avant la signature du contrat. A moins bien entendu qu’à l’aune de ces nouvelles dispositions concernant la mise en concurrence de l’occupation domaniale, le juge procède, par création prétorienne, à l’extension du champ d’application des dispositions de contestation des contrats de la commande publique, ce qu’il s’est jusqu’à présent toujours refusé à faire.

A l’inverse toutefois, n’étant pas des contrats de la commande publique au sens strict, ces conventions auront a priori l’avantage, malgré les obligations de publicité et de mise en concurrence qui s’imposent désormais, d’être exclues du champ d’application du délit de favoritisme prévu par l’article 432-14 du Code pénal qui, sous l’égide du principe d’interprétation stricte de la loi pénale, ne sanctionne que les actes contraires « aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession ».

 

Si les enjeux économiques actuels de l’occupation privative du domaine public rendent bienvenues ces nouvelles obligations de publicité et de mise en concurrence attendues depuis longtemps et sur lesquelles le juge administratif n’avait pas voulu lui-même s’engager, l’ordonnance du 19 avril 2017 laisse en suspens un certain nombre d’interrogations, qu’il s’agisse du contenu même des procédures qu’il faudra mettre en œuvre et de l’interprétation à donner à certaines exclusions, de la mise en œuvre combinées des lois SAPIN II et PINEL, mais encore de l’absence de reconnaissance expresse d’une commande publique domaniale qui crée des zones d’ombres dans le contentieux administratif et pénal.

 

Nicolas CHARREL, Avocat associé au barreau de Paris et à la Cour du Luxembourg

Thomas GASPAR, Avocat associé