01/04/19
Commande publique / droit public économique

Décryptage des bugs corrigés du code de la commande publique

DÉCRET « ANTI-BUG » N° 2019-259 DU 29 MARS 2019 PORTANT MODIFICATION DE DIVERSES DISPOSITIONS CODIFIÉES DANS LA PARTIE RÉGLEMENTAIRE DU CODE DE LA COMMANDE PUBLIQUE : LE DÉCRYPTAGE DES 26 BUGS CORRIGÉS SUR LE FIL !

Comme annoncé dans notre précédent post, c’est sur le fil, quelques jours avant l’entrée en vigueur du Code de la Commande Publique, qu’a été publié le décret « Anti-Bug » portant modification de diverses dispositions codifiées dans la partie réglementaire du code de la commande publique.

Tant sa lecture est fastidieuse puisque les 26 alinéa de son article 1errenvoient à des articles en corrigeant… les erreurs de renvois qu’ils comportent eux-mêmes, voici un décryptage pour y voir rapidement plus clair.

 

Rectification du renvoi opéré dans la nouvelle disposition relative aux « mini-lots » mais la question est-elle vraiment réglée ?

L’alinéa 1erde l’article 1ervient corriger l’erreur de renvoi qui figurer dans l’article R.2122-18 et qui était sujette à interrogation (voir notre post du 23/03/2019 http://charrel-avocats.com/mini-lots-de-de-25-000-e-gre-a-gre-ou-procedure-adaptee/), concernant la nouvelle faculté de conclure sans publicité ni mise en concurrence les « mini-lots » de moins de 25.000 euros H.T.

Les conditions à respecter pour ces « mini-lots » ne sont plus celles de l’article R.2123-4 qui étaient celles relatives à la procédure adaptée (ce qui n’avait pas grand sens) mais celles du b du 2° de l’article R.2123-1 du CCP relatives aux « petits lots » et plus précisément au seuil de 20% maximum du montant du marché.

La règle est donc désormais claire : les lots d’un montant inférieur à 25.000 euros H.T. peuvent être conclus au terme d’une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence à condition que « le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots ».

Sauf que par construction, il demeure possible de créer de nombreux mini-lots dans la limite des 20% de la valeur estimée de tous les lots, pour tenter d'échapper au formalisme même minimum d'une procédure adaptée. Il faut rappeler le risque d'abus de droit, à savoir procéder à une définition des besoins qui auraient pour objet ou pour effet d'échapper à des règles de mise en concurrence ou de publicité par un découpage artificiel des lots d'un marché et donc, de saucissonnage. Si administrativement il s'agit d'une correction du bug (qui peut être n'en était pas un dans l'esprit du rédacteur initial finalement), plus largement (et pénalement notamment), il pourrait être prudent de motiver l'existence de lots de moins de 25.000 €, d'en limiter tout de même le nombre et enfin de veiller à assurer tout de même, compte tenu de la notion d'opération, un minimum de concurrence (type 3 devis).

  

Rectification du renvoi opéré dans la disposition relative aux marchés comprenant des services sociaux/spécifiques et des services juridiques de représentation

Une coquille avait également alerté les lecteurs. Celle présente au sein de l’article R.2123-2 du CCP (relatif aux marchés ayant pour objet des services sociaux et d’autres services) qui, pour les marchés ayant pour objet à la fois des services sociaux/spécifiques et des services juridiques de représentation, renvoyait à l’article R.2123-6 relatif à l’obligation d’appliquer intégralement les règles d’une procédure formalisée lorsqu’un acheteur s’y soumet volontairement.

Rectification faite, la règle est la suivante par renvoi désormais à l’article R.2123-3 qui fixe la règle du sort à donner aux marchés mixtes comportant des services juridiques : « lorsqu'un marché a pour objet à la fois des services juridiques mentionnés à l'article R. 2123-1 et d'autres services, l'article R. 2123-8 s'applique si ces services juridiques constituent l'objet principal du marché et si les différentes parties du marché sont objectivement inséparables. Lorsqu'il n'est pas possible de déterminer l'objet principal du marché, celui-ci est soumis aux règles applicables aux autres services ».

 

Rectification du renvoi opéré dans la disposition relative à l’application de la procédure formalisée

L’article R.2124-1 du CCP fixait le principe selon lequel une procédure formalisée doit être appliquée lorsque la valeur estimée du besoin est supérieure aux seuils européen, sauf exception.

Mais pour ces exceptions, l’article renvoyait seulement aux « dispositions des 2° à 4° de l'article R. 2123-1 »(hypothèse d’utilisation de la procédure adaptée en fonction du montant ou en fonction de l’objet), et non aux dispositions relatives aux cas de procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence.

Le renvoi désormais aux « dispositions du chapitre II et de la section 1 du chapitre III du présent titre » permet d’englober les marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence.

Cette rectification est également faite sur les dispositions relatives aux marchés de la défense (art. R.2324-1)

 

Ajout de forme sur la disposition relative à l’objet des études d’esquisse

L’article D.2171-5 du CCP relatif aux études d’esquisse était un peu brut puisqu’il énonçait aussi sèchement « 1° Proposer une ou plusieurs solutions d'ensemble, traduisant les éléments majeurs du programme, et d'en indiquer les délais de réalisation ;2° Vérifier la faisabilité de l'opération au regard des différentes contraintes du programme et du site ».

Il a été de bonne augure d’ajouter que « Les études d’esquisse ont pour objet de : 1° Proposer une ou plusieurs solutions d'ensemble, traduisant les éléments majeurs du programme, et d'en indiquer les délais de réalisation ;2° Vérifier la faisabilité de l'opération au regard des différentes contraintes du programme et du site.

 

Modification sur les dispositions relatives aux primes des candidats

 Là où l’article R. 2172-4 du CCP énonçait initialement que « La prime est versée aux soumissionnaires sur proposition du jury. L'acheteur peut décider de la réduire ou de la supprimer selon les modalités définies dans les documents de la consultation », le nouvel article R.2172-4 modifié inverse l’ordre de lecture en énonçant que« L'acheteur précise dans les documents de la consultation les modalités selon lesquelles la prime peut être réduite ou supprimée. Il verse cette prime aux participants au concours sur proposition du jury »;

Une manière d’être clair littéralement sur le fait que c’est bien l’acheteur qui fixe les règles de réduction ou suppression des primes et qui la verse aux candidats, sur proposition du jury.

Ensuite l’article R.2172-5 du CCP qui, pour la prime en dehors de la procédure de concours, indiquait « lorsque l'acheteur, soumis ou non au livre IV, n'organise pas de concours », énonce désormais « lorsque l’acheteur n'est pas soumis au livre IV ou lorsqu'il n'organise pas de concours ».

Une mise en cohérence littérale avec le principe selon lequel le concours n’est pas obligatoire, soit si l’acheteur n’est pas soumis à la loi MOP (nouveau livre IV du CCP), mais également si l’acheteur, bien que soumis, entre dans l’une des hypothèses permettant de déroger au concours et qui sont listées à l’article R.2172-2 du CCP.

 

Rectification des dispositions relatives à l’information des candidats évincés

 L’article R.2181-3 sur l’information des candidats évincés qui ajoute un alinéa selon lequel « la notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre »pour ajouter évidemment « les motifs de rejet de la candidature ou de l’offre » aux autres mentions (nom de l’attributaire, délai de stand-still).

 

Correction d’un risque de mauvaise interprétation des règles applicables en matière d’exécution à Pôle Emploi et certains établissements publics de l’Etat à caractère administratif

L’article R.2191-1 ajoute « à l'exception de celles des articles R. 2191-20 et R. 2191-21 », pour indiquer que ne sont pas applicables à Pôle Emploi et aux Établissements Publics de l’Etat à caractère administratif ayant une mission de recherche, en matière d’exécution financière des marchés, les deux principes selon lesquels « les acomptes n'ont pas le caractère de paiements définitifs » (R.2191-20 du CCP) et « le montant des acomptes correspond à la valeur des prestations auxquelles ils se rapportent. Le cas échéant, il est diminué de la fraction correspondante de la retenue de garantie mentionnée à l'article R. 2191-32 » (R.2191-21 du CCP).

 

Modifications de certaines dispositions en matière d’exécution financière

Les articles R. 2191-7 et R. 2191-8 du CCP relatifs renvoyaient par erreur à l’article R. 2191-33 » s’agissant des conditions de versement de l'avance à la constitution d'une garantie à première demande. Ils renvoient désormais bien aux dispositions des articles R. 2191-36 à R. 2191-42.

L'article R.2191-20 du CCP relatif à l’acompte comprend désormais un premier alinéa selon lequel « les prestations qui ont donné lieu à un commencement d'exécution ouvrent droit à des acomptes ».

L’article R.2192-24 du CCP relatif au versement de l’avance renvoit seulement à l’article R.2191-3 qui fixe le principe du versement de l’avance, et plus à l’intégralité de la section relative au régime de l’avance.

 

Rectification du renvoi sur les motifs d’exclusions

L'article R. 2193-1 du CCP est corrigé puisque, s’agissant de la déclaration d’un sous-traitant relative à l’absence de motifs d’exclusion, il renvoyait au « cas d'exclusion mentionné au chapitre Ier du titre IV du présent livre », qui ne comportait pas de dispositions. Il renvoie désormais bien au « cas d'exclusion mentionné par les dispositions législatives des sections 1 et 2 du chapitre Ier du titre IV ».

Cette rectification est également faite sur plusieurs dispositions relatives aux marchés de la défense (art. R.2343-3, R.2393-14 et R.2393-15)

 

Rectification du renvoi sur les dispositions relatives au « contrôle du coût de revient des marchés de l'Etat et de ses établissements publics »

 L’article R.2196-8 du CCP est relatif à l’obligation pour le titulaire de fournir les renseignements sur les éléments techniques et comptables du coût de revient des prestations qui font l'objet du marché et permet la suspension ou la retenue des paiements en cas de non-respect des obligations. Sauf que les obligations sont fixées par l’article L.2196-5 et non l’article L.2196-4.

Cette rectification est également faite pour les marchés de la défense (art. R.2396-3)

 

Rectification du renvoi opéré en matière de fixation du montant définitif de rémunération du Maître d’œuvre

 Au sein de l'article R. 2432-7 relatif à la rémunération du maître d’oeuvre, la référence à l'article R. 2194-2 est remplacée par la référence à l'article R. 2194-1, afin de renvoyer logiquement, pour les règles régissant la conclusion de l’avenant, à l’article R. 2194-1 relatif à la « clause de réexamen » (modification prévues dans les documents contractuels) et non à l’article R. 2194-2 qui concerne les travaux ou services supplémentaires non prévus initialement.

 

Une petite correction sur la partie « concession » du CCP

 Pour les concessions passée en procédure « allégée » (inférieures aux seuils ou en fonction de l’objet), ce sont les dispositions relatives à l’avis d’attribution (section 3) qui ne sont pas applicables et non celles relatives à la signatures électroniques (section 2). L’article R. 3126-13 est corrigé en ce sens

 

Quelques rectifications spécifiques aux marchés de la défense

Le décret du 29 mars 2019 opère quelques corrections spécifiques aux dispositions relatives aux marchés de la défense et de sécurité telles que :

  • La modification de l’article R.2331-5 pour intégrer également l’article R.2131-13 s’agissant des conditions de publicité en procédure adaptée ;
  • La modification de l’article R. 2383-3 (informations confidentielles non publiées dans le DCE) pour corriger le renvoi opéré à l’article L.2332-1 applicable aux marchés de défense en lieu et place du L.2132-1 applicable aux autres marchés ;
  • La modification du 6° de l’article R.2384-3 (description des mesures prises en cas de sourcing dans le rapport de présentation) pour renvoyer à la section 1 et non seulement aux sous-sections 2 et 3
  • La modification de l’article R.2392-10 pour modifier les renvois s’agissant du régime de l’avance ;
  • La modification des renvois sur les articles R. 2393-18 et R. 2393-21 relatifs aux sous-contractants.

 

Nicolas CHARREL et Thomas GASPAR, avocats associés, Cabinet CHARREL & Associés, Paris, Montpellier, Marseille.

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Médiation : un décret crée une expérimentation pour les filières de responsabilité élargie des producteurs
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Les auteurs de l’article
Nicolas Charrel - Avocat associé - Médiateur
Nicolas Charrel
Avocat associé et Médiateur
Thomas GASPAR - Avocat associé
Thomas Gaspar
Avocat associé

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Nicolas Charrel
  • Avocat associé
  • Avocat au barreau de Paris
  • Avocat européen à la Cour du Luxembourg
  • Médiateur auprès des juridictions administratives
  • Formateur expert du Groupe Moniteur
Formations:
  • Prestation de serment (1995)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (1995)
  • DEA Droit public de l’entreprise
Biographie

En sa qualité d’associé et référent sur les dossiers de la plupart des clients, Nicolas Charrel intervient de manière transversale dans l’ensemble des dossiers cités dans les références du cabinet dans la plupart des domaines du droit public des affaires et des institutions publiques, que ce soit en droit administratif général, en droit des contrats publics (marchés publics – délégations de service public – PPP – BEA – COT…), en droit de l’aménagement (urbanisme, construction, environnement) en droit pénal des personnes publiques.

Nicolas Charrel a pu acquérir une forte expérience de terrain, à l’écoute des services, des opérationnels et des élus, grâce à son expérience au sein des services juridiques.

Dans le domaine de l’assistance à maîtrise d’ouvrage, il  a acquis une expérience avérée en ce qui concerne le droit applicable aux acteurs publics (définition et évolution des compétences, identification des schémas généraux et planning de procédures, suivi des procédures administratives de la détermination des prestataires d’études jusqu’au traitement des réclamations des entreprises de travaux et gestion des contentieux en responsabilité, procédures d’urbanisme, financement…).

Il a également une forte expérience transversale dans le domaine de la construction publique d’équipements d’infrastructure et de superstructure comme en matière d’aménagement, garantissant les maîtres d’ouvrage d’une réelle capacité d’anticipation des difficultés qui se rencontrent à toutes les étapes de l’opération.

Son expérience de bientôt 30 ans dans l’assistance juridique et le contentieux lui permet d’assurer une véritable ingénierie juridique dans la conduite des projets publics, une capacité d’appréhender la dimension risk management pour les décisions à prendre, de définir la stratégie en cas de contentieux et d’assurer la défense et la représentation devant toutes les juridictions pouvant être saisies.

Ses dernières références significatives
  • Assistance mise en place expérimentale et innovante de Lodge Boats
  • Acquisition du Stade de football des Costières par le Nîmes Olympique
  • Contrat de réhabilitation des bains de Strasbourg
  • Assistance juridique pour la réalisation du Stade Jean Bouin à Paris
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Thomas Gaspar
  • Avocat associé
  • Avocat au barreau de Montpellier
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier 1 (M2 Contrats Publics et Partenariats)
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier (Magistère Droit Public Appliqué)
Formations:
  • Prestation de serment (2012)
  • Certificat d'Aptitude à la Profession d'Avocat (2012)
  • Master II Contrats Publics et Partenariats (2010)
Biographie

Avocat associé depuis le 1er janvier 2017, Me Thomas GASPAR a rejoint le cabinet le 1er juin 2013. Son expérience de près de 7 ans d’accompagnement des acheteurs publics ou privés lui permet aujourd’hui d’avoir une vision globale de la mise en œuvre de projets dans le domaine du droit public des affaires, pour assister les personnes publiques dans le montage d’opérations publiques nécessitant des compétences transversales et droit de la commande publique, droit de la construction et droit de l’urbanisme et de l’aménagement

Ses dernières références significatives
  • Assistance à maîtrise d’ouvrage pour la réalisation d’un parc avec plan d’eau comportant une activité de pêche de loisirs et de téléski nautique
  • Assistance à maîtrise d’ouvrage pour la réalisation d’une opération de réaménagement du centre-ville
  • Assistance juridique globale pour le transfert à une SPL de la gestion d’un office de tourisme intercommunal géré initialement par une association loi 1901
  • Assistance juridique relative aux modalités de mise en œuvre d’un contrat de « naming » sur un équipement public de type Aréna et ses impacts sur la délégation de service public conclue pour l’exploitation (PI, Commande publique, domanialité)
  • Assistance dans la gestion d’un désordre survenu sur le bâtiment des archives départementales (garantie de parfait achèvement et décennale, opérations d’expertise judiciaire, prise en charge par l’assurance dommage ouvrage)
  • Pilotage d’une mission globale d’assistance juridique aux suivies de 13 opérations d’aménagement sur le territoire de la Commune.
  • Étude juridique relative au devenir des fonds de commerce à l’expiration d’une autorisation d’occupation du domaine public
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