Le juge, la chloroquine et les tests de dépistage : la jurisprudence peut-elle être au chevet de la population ?

Mise à jour au 14 avril 2020

Trois ordonnances ont été rendues le 28 mars 2020 par le Conseil d'Etat dans le cadre de référés "liberté" sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, toutes rejetant les demandes des requérants.

Quant au Tribunal administratif de Guadeloupe, il s'est démarqué en ordonnant le 27 mars à l’Agence Régionale de Santé de la Guadeloupe de passer commande des doses nécessaires au traitement de l’épidémie de Covid-19 par l’hydroxychloroquine et l’azithromycine, comme défini par l’IHU Méditerranée infection, et de tests de dépistage du covid-19, le tout en nombre suffisant pour couvrir les besoins présents et à venir de la population de l’archipel Guadeloupéen, au nom du droit au respect à la vie et du principe de précaution.

Le 4 avril, le Conseil d'Etat a finalement annulé l'ordonnance du Tribunal administratif de Guadeloupe.

Le 10 avril, il a enfin rejeté la requête déposées par plusieurs associations tendant à ordonner au Gouvernement de prendre différentes mesures pour assurer la protection des personnes en situation de précarité.

1. Demande de mesures pour mise à disposition de matériel aux personnels de santé

Le 1er recours, initié par le syndicat des infirmer libéraux « Infin’idels », visait à enjoindre à l’Etat

• d’adopter toutes les décisions (achats, commandes, collaborations internationales) et mesures urgentes nécessaires afin d’assurer un approvisionnement suffisant en matériel de l’ensemble des professionnels de santé les plus exposés (notamment en prononçant une interdiction de vente des masques auprès de personnes qui ne sont pas exposées à un risque particulier).
• de prendre toutes les mesures de police et de réquisitions nécessaires afin de procéder à la fabrication ou à la remise des stocks suffisants de matériels (masques de protection, de gel hydroalcoolique, de surblouses, de charlottes, de gants, de surchaussures et de lunettes de protection), auprès des personnes physiques ou morales, publiques ou privées, afin que le matériel puisse être redistribué aux professionnels de santé exposés.

Les requérants soutenaient que les mesures prises par l’Etat, dans le cadre de l’épidémie de covid-19, sont insuffisantes en matière de mise à disposition aux personnels soignants des matériels de protection et en particulier des masques, et que la carence caractérisée des autorités constitue, selon eux, une atteinte grave et manifestement illégale au droit à la vie, au droit de ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants, au droit à la protection de la santé, au droit de recevoir les traitements et les soins les plus appropriés à son état de santé, à la liberté d’entreprendre et à la liberté du commerce.

Par une ordonnance n° 439693 :

1. S’agissant des matériels de protection autres que les masques : relevant les « notables difficultés d’approvisionnement », les juges ont considéré que les mesures actuellement mise en œuvre sont suffisantes.
2. S’agissant de l’approvisionnement en masques : les juges ont relevé que des mesures visant à renforcer la production nationale et à procéder à l’importation de masques à partir des principaux pays fournisseurs ont été prises, et complétées par le décret du 26 mars 2020 mettaient justement en œuvre des réquisitions sur les stocks de masques (FFP2 et anti-projection).
3. S’agissant de la distribution des masques : le conseil d’Etat a relevé enfin qu’ « une stratégie de gestion et d’utilisation maîtrisée des masques a été mise en place à l’échelle nationale et a fait l’objet d’adaptations en fonction de l’évolution de l’épidémie. »

Ainsi, les juges concèdent qu’« une partie seulement masques qui sont mis à disposition des médecins et infirmiers de ville sont, à ce jour, de type FFP2 », tout en reconnaissant que « ceux-ci sont nécessaire pour assurer une protection satisfaisante et doivent être changés au moins toutes les huit heures.»

Toutefois, faisant sien l’esprit d’unité national que le Gouvernement appel de ses vœux,  le Conseil d’Etat a rejeté les demandes des requérants considérant, sans doute quelque peu benoitement et au conditionnel, que “cette situation devrait connaître une nette amélioration au fil des jours et semaines à venir compte tenu des mesures évoquées ».

Suite au rejet partiel de la requête déposée le 19 mars dernier par le Syndicat Jeunes Médecins tendant à ce qu’il soit enjoint au premier ministre de prononcer un confinement total de la population, Jean-Denis Combrexelle, président de la section du contentieux de l'institution du Palais-Royal a déclaré : « Le Conseil d'État est gardien des libertés publiques, mais il n'a pas vocation à s'immiscer dans toutes les décisions du gouvernement, en l'espèce sur la santé publique même en situation de crise. »

Comment, dans ces conditions et en période d’état d’urgence (sanitaire), ne pas relever une certaine frilosité de la part du Conseil d’Etat à … conseiller l’Etat ?

2. Demande de mesures pour production de masques, dépistage, administration hydroxychloroquine et azithromycine

Le 2e recours, initié par le syndicat des médecins Aix et Région (SMAER), visait à enjoindre à l’Etat de prendre toutes mesures utiles pour :

• en premier lieu, pour fournir des masques FFP2 et FFP3 sur le territoire national, aux médecins et professionnels de santé, notamment par le biais de réquisition d’usine de production, de réserves de particuliers et entreprises, d’interdiction d’exporter…
• deuxième lieu, fournir des masques chirurgicaux aux malades et à la population générale
• en troisième lieu, pour informer les professionnels de santé de la fourniture de masques, de leur quantité et de leurs dates et lieux de livraison
• en quatrième lieu, pour fournir aux professionnels de santé les moyens de dépistage massif et pour dépister la population en vue de prendre des mesures de protection ciblées
• en cinquième lieu, pour fournir et autoriser les médecins et hôpitaux à prescrire et administrer aux patients à risque l’association de l’hydroxychloroquine et de l’azithromycine, en respectant les précautions d’emploi de cette association
• en sixième lieu, pour autoriser tous les laboratoires de biologie médicale à réaliser les tests de dépistage

Par une ordonnance n° 439726 le Conseil d’Etat a décidé :

1. S’agissant de l’approvisionnement en masques et de leur distribution, les mêmes motifs que dans l’ordonnance précédente ont bien évidemment été repris.
2. S’agissant du dépistage massif de la population : celui-ci ne pourra se faire qu’à la sortie du confinement qui n’interviendra pas avant le 15 avril prochain en raison insuffisante disponibilité des matériels
3. S’agissant du traitement à base d’hydroxychloroquine : Les juges se sont appuyés sur les articles L. 5121-12-1et L. 3131-15 du code de la santé publique et, notamment, sur l’avis du Haut Conseil de la santé publique rendu le 23 mars 2020. 

Constatant le défaut de « données acquises de la science » à ce jour, ils ont considéré que les mesures prises par le Premier ministre à l’article 12-2 du Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, ne pouvaient être regardées comme portant une atteinte grave et manifestement illégale au droit au respect de la vie.

Enfin, le Conseil d’Etat observe que « si les requérants demandent au juge des référés d’ordonner au gouvernement de prendre sans délai les mesures nécessaires à la production et à la constitution de stocks d’hydroxychloroquine et d’azithromycine, sans préciser, au demeurant, quelles seraient les mesures qui pourraient être prises utilement et à très bref délai, il ne résulte pas de l’instruction que l’absence de mesures autres que l’interdiction d’exportation révèlerait une carence caractérisée du gouvernement dans l’usage des pouvoirs que lui confère la loi »

Face au flot d’article et de débats au sujet du professeur Didier Raoult et de la molécule hydroxychloroquine, auxquels ne sauraient être étranger les enjeux financiers pour l'industrie pharmaceutique et des conflits d'intérêts chez nombre de savants, seul l’avenir désormais pourra dire si l’association entre l’hydroxychloroquine et l’azithromycine aurait dû être utilisée sans attendre les résultats de l’essai clinique européen « Discovery »[1].

3. Demande de recommandation temporaire d’utilisation pour le Plaquenil 

Le 3e recours, initié par plusieurs patients, visait à enjoindre à l’Etat de :

• de suspendre l’exécution de l’article 12-2 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire
• de saisir sans délai l’Agence nationale de sécurité des médicaments et des produits de santé en vue de l’élaboration d’une recommandation temporaire d’utilisation destinée à permettre la prescription, y compris sans admission à l’hôpital autrement, le cas échéant, qu’en ambulatoire, de la spécialité Plaquenil aux patients manifestant des symptômes d’atteinte par le covid-19 sans attendre le développement d’une détresse respiratoire
• de prendre sans délai les mesures nécessaires à la production et à la constitution de stocks d’hydroxychloroquine et d’azithromycine

Ils soutiennent notamment que l’abstention du gouvernement à saisir l’Agence nationale du médicament et des produits de santé d’une demande d’élaboration d’une recommandation temporaire d’utilisation sont manifestement disproportionnées au regard des risques courus par les patients.

Dans son ordonnance n° 439765, le Conseil d’Etat a d’abord rappelé, d’une part que « les études à ce jour disponibles souffrent d’insuffisances méthodologiques. » et que ni l’étude observationnelle menée à l’institut hospitalo-universitaire de Marseille ni l’étude réalisée en Chine du 6 au 25 février ne permettent pas de conclure à l'efficacité clinique de l’hydroxychloroquine, et d’autre part les risques que peut entrainer le mésusage de cette molécule.

Il rappelle également que par les décrets des 25 et 26 mars 2020, le Premier ministre a permis la prescription de l’hydroxychloroquine aux patients atteints de covid-19 pris en charge dans un établissement de santé, sous la responsabilité du médecin prescripteur et dans le respect des recommandations du Haut Conseil de la santé publique, notamment quant au développement de la pathologie. Il a en revanche limité l’usage de la spécialité pharmaceutique en médecine de ville, en interdisant sa dispensation en pharmacie d’officine en dehors des indications de son autorisation de mise sur le marché. 

« Dans ces conditions, le choix de ces mesures ne peut être regardé, en l’état de l’instruction, comme portant une atteinte grave et manifestement illégale au droit au respect de la vie et au droit de recevoir, sous réserve de son consentement libre et éclairé, les traitements et les soins appropriés à son état de santé, tels qu’appréciés par le médecin. » conclu la Haute juridiction.

4. Vie et mort de la résistance Guadeloupéenne

Pour autant, le juge des référés du Tribunal administratif de La Guadeloupe a, par une ordonnance n°2000295 du 28 mars 2020 accueilli la demande du syndicat Union générale des travailleurs de Guadeloupe (UGTG) et a enjoint au Centre Hospitalier Universitaire de la Guadeloupe (CHU) et à l’Agence Régionale de Santé de la Guadeloupe de passer commande des doses nécessaires au traitement de l’épidémie de Covid-19 par l’hydroxychloroquine et l’azithromycine, comme défini par l’IHU Méditerranée infection, et de tests de dépistage du covid-19, le tout en nombre suffisant pour couvrir les besoins présents et à venir de la population de l’archipel Guadeloupéen et dans le cadre défini par le décret n° 2020-314 du 25 mars 2020.

Cette décision a été rendue en application :

• du droit au respect de la vie :

« Le nombre de lits de réanimation particulièrement limité en Guadeloupe par rapport à sa population, l’insularité qui restreint considérablement les possibilités d’évacuations sanitaires de masse en cas de surcharge des établissements de soins locaux, le manque de fiabilité des données relatives au nombre de personnes contaminées, la pénurie avérée de matériels de protection des soignants et des personnels des forces de l’ordre, et celle de tests de dépistage caractérisent en elles-mêmes des carences du système de santé local, constitutives d’atteintes graves et manifestement illégales au respect de la vie. »

• du principe de précaution :

« afin de se prémunir d’une nouvelle situation de pénurie telle qu’elle est déjà avérée à ce jour, alors que le pic de la pandémie n’est pas atteint et en application du principe constitutionnel de précaution »

Cette décision intervient donc en totale contradiction avec celle rendue par la juridiction suprême de l’ordre administratif français quelques jours plus tôt  comme une provocation des juges antillais à l’endroit d’une métropole dont ils ont appris à ce méfier des décisions sanitaires, notamment dans le contexte du scandale dit « du chlordécone ».

De fait, cette ordonnance n'a pas tardé à être annulée par le juge des référés du Conseil d'Etat (n°439904 & n°439905) aux motifs que : 

- la prescription de l'hydroxychloroquine, dont l'efficacité contre le Covid-19 n'est pas avérée par les essais réalisés par l'institut hospitalo-universitaire Méditerranée infection, est permise, après décision collégiale de professionnels de santé et dans le respect des recommandation du Haut Conseil de la santé publique,

- le CHU disposait d'un stock suffisant et qu'il avait commandé des doses suffisantes pour traiter de nouveaux patients

- qu'en conséquence il ne pouvait être reproché ni au CHU ni à l'ARS de n'avoir pas commandé davantage de traitements.

Par cette ordonnance supplémentaire, le Conseil d'Etat confirme sa volonté de ne se substituer ni aux scientifiques, ni aux politiques.

5. Rejet d'une protection spécifique des personnes en situation de précarité

Dans sa dernière décision en date (n°439895), le Conseil d'Etat a rejeté la requête des associations Mouvement citoyen Tous Migrants, Soutien Réseau Hospitalité, Chemins Pluriels et Utopia 56, tendant à ordonner au Gouvernement de prendre différentes mesures pour assurer la protection des personnes en situation de précarité.

Les associations demandaient également de transmettre au Conseil constitutionnel, la question de la constitutionnalité des dispositions de la loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 du 23 mars, qui limitent les déplacements en dehors du domicile, au motif qu’elles ne traitaient pas spécifiquement de la situation des personnes en situation de précarité.

Dans la continuité des décisions qu'il a eu l'occasion de rendre depuis le début de la crise liée au Covid-19, le Conseil d'Etat a choisis de rejeter ces demandes :

• Sur la question prioritaire de constitutionnalité : Les associations requérantes estimaient que les limitations aux déplacements en dehors du domicile entravent la liberté de déplacement des personnes en situation de précarité dans une mesure qui leur interdit d’avoir un accès effectif aux aides auxquelles elles peuvent prétendre.

Le Conseil d'Etat a considéré au contraire que les dispositions de l’article L. 3131-15 du Code de la santé publique définissent avec une précision suffisante les interdictions qui peuvent être décidées par le Premier ministre, précisent que ces interdictions ne peuvent être édictées qu’« aux seules fins de garantir la santé publique », qu’elles doivent être « strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu », enfin qu’ «il y est mis fin sans délai lorsqu'elles ne sont plus nécessaires ». Il s’ensuit que ces dispositions, à l’occasion de l’édiction desquelles il n’incombait pas au législateur de prescrire des mesures spécifiques à certaines catégories de la population, ne sont en tout état de cause pas entachées d’incompétence négative.

• Sur les mesures demandées : Les associations requérantes sollicitaient le dépistage systématique des personnes en situation de précarité et des bénévoles s’occupant de ces personnes, et la mise à leur disposition d’équipements de protection individuelle contre le covid-19 ; l’hébergement des personnes en situation de précarité ; l’enregistrement des demandes d’asile ; la mise en place d’un plan national d’aide à toutes les personnes démunies et la mise à disposition des associations des ressources nécessaires au maintien de leurs activités dans des conditions adaptées à la situation; l’ouverture de droits à une couverture maladie à toutes les personnes se trouvant en France au cours de l’épidémie ; l'autorisation de déplacement des personnes en situation de précarité.

Pour justifier le rejet de toutes ces demandes, et comme dans toutes les ordonnances précédentes, le Conseil d'Etat s'est référé aux actions déjà lancées ou mises en œuvre par le Gouvernement : "Le ministre des solidarités et de la santé fait cependant valoir que le secteur associatif a la possibilité, avec l’appui de l’Etat et des collectivités territoriales, de se pourvoir en masques de protection", "le ministre des solidarités et de la santé fait valoir qu’une politique de dépistage systématique pratiquée aujourd’hui contrarierait la stratégie de dépistage en cours de préparation pour la sortie de crise", "L’administration fait valoir qu’elle poursuit ses efforts pour les accroître encore, notamment par des négociations avec les professionnels des secteurs de l’hôtellerie et des centres de vacances afin d’identifier les disponibilités supplémentaires", etc...

Sans forcément aller jusqu'à l'accusation classique de collusion ou connivence avec l'Administration qu'il juge et conseille, le juge administratif suprême fait preuve, depuis le début de la crise et des mesures prises, d'une indéniable déférence et questionne quant l'office spécifique du juge du référé-liberté : juge de l'extrême-urgence et du très court terme, il semble n'avoir pour seule réponse en temps de crise que celle du Gouvernement.

[1] Test de l’efficacité et de la sécurité de cinq molécules, dont l’hydroxychloroquine, dans le traitement du covid-19, lancé le 22 mars 2020 et incluant 3 200 patients européens, dont au moins 800 patients français hospitalisés pour une infection due au covid-19