23/04/20
Commande publique – Achat public

Ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 : Zoom sur les dispositions relatives à la commande publique

Quelles nouvelles prescriptions de l'ordonnance Commande publique sous #covid19 ?

Modification de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19.

L’article 20-I de l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de covid-19 modifie le dispositif prévu en matière de contrats publics.

 

Ces modifications sont de trois ordres.

En premier lieu, des modifications marginales sont apportées à l’article 6-5° de l’ordonnance n° 2020-319 concernant le versement d’une avance au concessionnaire.

Plus précisément, désormais, le versement de cette avance est possible, non seulement lorsque l’exécution de la concession a été suspendue par la décision du concédant mais également lorsque cette suspension résulte d’une mesure de police administrative. Comme pour le dispositif applicable en cas de suspension des marchés publics rémunérés selon un prix forfaitaire, il est précisé qu’un avenant devra être conclu à l’issue de la période.

Cette modification apparaît être la bienvenue pour de nombreuses concessions dans le cadre desquelles l’exécution des prestations ne peut plus être effectuée sans pour autant que cette suspension ait pour origine une décision de l’acheteur. Cela permet donc de ne pas créer de différence injustifiée entre les concessionnaires.

Néanmoins, on peut regretter que cette même précision ne soit pas apportée concernant l’exécution des marchés publics dont l’exécution a été suspendue mais pour des motifs extérieurs à l’acheteur (article 6-4° de l’ordonnance n° 2020-319), étant rappelé que ce dispositif n’est applicable pour les marchés à prix forfaitaires.

La géométrie variable de cette dérogation à la règle du service fait (plus explicite en matière de concessions que de marchés publics, puisque pour ces derniers contrats une interprétation constructrice de la DAJ a été nécessaire) n’est pas nécessairement justifiée. En effet, le concessionnaire étant censé supporter le risque d’exploitation, il ne nous semble pas logique de lui faire bénéficier d’un dispositif juridiquement plus favorable que le titulaire d’un marché public alors même qu’ils se situent dans des situations économiquement équivalentes (à savoir, un chiffre d’affaires réduit à néant du fait de la suspension de l’exécution du contrat public).

Cela étant, il convient de ne pas oublier que les titulaires de marchés publics peuvent également bénéficier d’une augmentation du montant de l’avance (article 5 de l’ordonnance n° 2020-319), sous réserve toutefois de la conclusion préalable d’un avenant.

 

En deuxième lieu, un nouvel alinéa est ajouté à l’article 6 de l’ordonnance n° 2020-319 afin de tenir compte de la situation particulière des contrats emportant occupation du domaine public.

A l’instar de l’effort que le Gouvernement a demandé aux grands bailleurs privés, l’article 6-7° de l’ordonnance n° 2020-319 prévoit la possibilité de suspendre le paiement des redevances dues pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public pendant la période.

Cette dérogation au principe fixé par l’article L. 2125-1 du code général de la propriété des personnes publiques est néanmoins subordonnée à la dégradation « dans des proportions manifestement excessives » des conditions d’exploitation de l’activité de l’occupant, cette dégradation devant être comparée à la « situation financière » de l’exploitant.

Bien évidemment, ces notions mériteront d’être interprétées par les parties, voire éventuellement par la jurisprudence. Néanmoins, eu égard aux termes utilisés par le jurislateur, il apparaît que ce dispositif n’aura vocation à s’appliquer que dans des hypothèses extrêmes pour l’exploitant, notamment afin de lui éviter l’ouverture d’une éventuelle procédure collective.

En outre, il s’agit d’une « suspension » et non d’une « annulation » des redevances. Cela signifie donc qu’il appartiendra à l’exploitation de verser in fine le montant dû à l’autorité domaniale.

Certes, force est de relever que l’Etat semble en demander plus aux bailleurs privés que ce qu’il s’impose à lui-même.

Néanmoins, ces différences nous semblent justifiées, à tout le moins, à deux égards :

  • d’une part, il s’agit de l’occupation du domaine public, il est donc logique qu’un régime juridique différent s’applique compte tenu de la protection dont il bénéficie ;
  • et d’autre part, un tel abandon de recettes consenti par une personne publique risquerait fort d’être qualifié d’aide publique, dont le versement est néanmoins particulièrement encadré par le droit interne et le droit de l’Union européenne.

Enfin, force est de relever que le jurislateur aurait pu circonscrire ce dispositif aux cas dans lesquels l’occupation ou l’utilisation du domaine public est le siège d’une exploitation économique (au sens de l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publique) puisque dans de nombreuses hypothèses (on peut par exemple évoquer les cimetières) l’occupation du domaine public ne revêt pas de caractère économique.

 

En troisième et dernier lieu, un article 6-1 est introduit dans l’ordonnance n° 2020-319 pour prévoir que « les projets d’avenants aux conventions de délégation de service public et aux marchés publics entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % sont dispensés » de l’avis préalable de la CDSP ou de la CAO.

Cette précision était attendue, et il est possible de regretter qu’elle n’intervienne que le 22 avril 2020, soit plus d’un mois après le début de la crise sanitaire.

Par ailleurs, il importe de préciser, en sus de notre commentaire spécifique sur la CAO,  qu’à l’instar de toutes les mesures prises sur le fondement de l’ordonnance n° 2020-319, « elles ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour face aux conséquences [] de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation » (article 1er de l’ordonnance n° 2020-319).

A notre sens, cette dérogation doit donc être interprétée strictement, même si cela ne résulte pas des termes du Rapport au président de la République qui présente l'ordonnance.

En d’autres termes, elle ne peut permettre aux acheteurs publics locaux de conclure des avenants excédant le seuil de 5 % s’ils n’ont pas directement pour objet de prendre en compte les conséquences de la crise sanitaire.

A défaut, pour la conclusion d’avenant ayant un autre objet, ces commissions peuvent se tenir à distance sur le fondement des dispositions de l’article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales et de l’ordonnance n° 2020-347 du 27 mars 2020.  

 

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Les auteurs de l’article
Ariane BARDOUX
Ariane Bardoux
Avocat collaborateur
Nicolas Charrel - Avocat associé - Médiateur
Nicolas Charrel
Avocat associé et Médiateur
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Nicolas Charrel
  • Avocat associé
  • Avocat au barreau de Paris
  • Avocat européen à la Cour du Luxembourg
  • Médiateur auprès des juridictions administratives
  • Formateur expert du Groupe Moniteur
Formations:
  • Prestation de serment (1995)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (1995)
  • DEA Droit public de l’entreprise
Biographie

En sa qualité d’associé et référent sur les dossiers de la plupart des clients, Nicolas Charrel intervient de manière transversale dans l’ensemble des dossiers cités dans les références du cabinet dans la plupart des domaines du droit public des affaires et des institutions publiques, que ce soit en droit administratif général, en droit des contrats publics (marchés publics – délégations de service public – PPP – BEA – COT…), en droit de l’aménagement (urbanisme, construction, environnement) en droit pénal des personnes publiques.

Nicolas Charrel a pu acquérir une forte expérience de terrain, à l’écoute des services, des opérationnels et des élus, grâce à son expérience au sein des services juridiques.

Dans le domaine de l’assistance à maîtrise d’ouvrage, il  a acquis une expérience avérée en ce qui concerne le droit applicable aux acteurs publics (définition et évolution des compétences, identification des schémas généraux et planning de procédures, suivi des procédures administratives de la détermination des prestataires d’études jusqu’au traitement des réclamations des entreprises de travaux et gestion des contentieux en responsabilité, procédures d’urbanisme, financement…).

Il a également une forte expérience transversale dans le domaine de la construction publique d’équipements d’infrastructure et de superstructure comme en matière d’aménagement, garantissant les maîtres d’ouvrage d’une réelle capacité d’anticipation des difficultés qui se rencontrent à toutes les étapes de l’opération.

Son expérience de bientôt 30 ans dans l’assistance juridique et le contentieux lui permet d’assurer une véritable ingénierie juridique dans la conduite des projets publics, une capacité d’appréhender la dimension risk management pour les décisions à prendre, de définir la stratégie en cas de contentieux et d’assurer la défense et la représentation devant toutes les juridictions pouvant être saisies.

Ses dernières références significatives
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  • Acquisition du Stade de football des Costières par le Nîmes Olympique
  • Contrat de réhabilitation des bains de Strasbourg
  • Assistance juridique pour la réalisation du Stade Jean Bouin à Paris
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Ariane Bardoux
  • Avocat collaborateur
  • Avocat au barreau de Paris
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier 1 (M2 Contrats Publics et Partenariats)
Formations:
  • Prestation de serment (2013)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (2013)
  • Master II Contrats Publics et Partenariats (2012) - Major de promotion
  • Magistère Droit Public des Affaires (2012) - Major de promotion
Biographie

Avocat sénior au sein du Cabinet CHARREL & ASSOCIES qu’elle vient de rejoindre en mai 2018, elle exerce la profession d’avocat depuis 6 ans. Ses premières expériences dans deux cabinets intervenant en droit public lui ont permis d’acquérir une solide expérience que ce soit en matière de contentieux ou de conseil.

Elle intervient désormais principalement dans le domaine des contrats publics, tant en matière de passation que d’exécution, pour assister les décideurs publics et assurer leur défense devant toutes juridictions saisies.

Ses dernières références significatives
  • Analyse pour une Association parapublique de l’applicabilité du droit de la commande publique, audit des contrats conclus au regard du droit de la commande publique et assistance dans le cadre de la passation des marchés publics
  • Analyse de la qualification d’une chaîne de contrats (contrat portant occupation du domaine public ou contrat de la commande publique) faisant intervenir des personnes publiques et une entreprise privée
  • Analyse juridique portant sur les montages contractuels et les procédures envisageables pour la conclusion d’un marché public global portant sur la construction de bâtiments eu égard aux contraintes imposées par le code de la commande publique
  • Assistance à maîtrise d’ouvrage dans le cadre de la passation d’un contrat de concession en matière de déchets
  • Établissement de la stratégie contentieuse à mettre en œuvre afin d’obtenir l’indemnisation de préjudices subis par le titulaire d’une délégation de service public
  • Analyse juridique de la régularité et du bien-fondé de l’application de pénalités de retard aux membres d’un groupement momentané d’entreprises
  • Analyse juridique de la possibilité de déroger à la loi « MOP » en confiant la maîtrise d’ouvrage à une autre personne publique ou à un prestataire de droit privé
  • Assistance à maîtrise d’ouvrage dans le cadre de la passation d’une délégation de service public relative à un port de plaisance
  • Analyse juridique relative au régime juridique applicable à la cession d’un terrain appartenant au domaine privé d’une commune
  • Assistance et représentation dans le cadre d’une expertise portant sur des désordres impactant un bâtiment
  • Représentation en justice en défense dans le cadre de recours tendant à l’indemnisation de préjudices subis dans le cadre de l’exécution d’un marché public de travaux
  • Assistance juridique dans le cadre de la passation d’un contrat d’occupation du domaine public et étude de la procédure de publicité et de mise en concurrence applicable en vue de la sécurisation du contrat
  • Assistance dans le cadre de l’expulsion d’occupants sans droit ni titre du domaine public
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