La modification des contrats en cours d’exécution : quels changements avec la réforme des marchés publics

Code des marchés publics CharrelLe régime de la modification des contrats est-il vraiment impacté par la réforme ?

C’est probablement l’un des domaines les plus impactés !

La réforme des marchés publics, issue de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 et de son décret d’application n°2016-360 du 25 mars 2016, n’est déjà pas loin d’être une révolution au regard des changements qu’elle va engendrer dans les pratiques des « acheteurs » (suppression de la signature, officialisation du sourçage, raccourcissement des délais de procédure, réintroduction des offres variables en fonction du nombre de lots, analyse de la candidature après le choix de l’offre, régularisation des offre irrégulière…).

Mais le régime de la modification des contrats en cours d’exécution, outil de mise en œuvre du principe de mutabilité du contrat administratif et déjà régulièrement problématique pour les acheteurs, est effectivement sensiblement modifié.

L’article 65 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 exposant seulement que les « modifications ne peuvent changer la nature globale du marché public » et renvoyant pour le reste aux dispositions règlementaires, il aura donc fallu attendre le décret du 25 mars 2016, et son article 139, pour en connaître les contours qui s’avèrent in fine strictement conformes à l’article 72 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014.

Antérieurement, en droit des marchés publics, peu de disposition encadrait finalement la modification du contrat, si ce n’est l’article 20 du code des marchés publics précisant en quelques lignes qu’un avenant ne peut avoir pour effet de bouleverser l’économie d’un marché ou d’en changer l’objet (hormis les sujétions techniques imprévues) et l’article 35.II faisant état des cas de marchés complémentaires (4° et 5°) et de prestations similaires (6°) mais les rangeant dans la catégorie des « nouveaux marchés » conclus sans publicité ni mise en concurrence.

Dans le nouveau régime transposé au sein de l’article 139 du décret, l’on ne parle plus d’avenants, de décisions de poursuivre ou encore de marchés complémentaires, mais de « modifications » au sens large, avec un listing précis (au moins en théorie) des cas dans lesquels elles sont autorisées et des cas dans lesquelles elles ne le sont pas.

L’article 139 du décret définit pas moins de 6 catégories dans lesquelles la modification du contrat est autorisée, sans nouvelle procédure d’attribution (modification implicitement non substantielle) et précise également les cas dans lesquels elle ne l’est pas en définissant la notion de modification substantielle (qui impose une remise en concurrence voire une résiliation du marché initial) en reprenant mot pour mot la jurisprudence européenne (CJCE 19 juin 2008, Pressestext Nachrichtenagentur GmbH, aff. C-454/06).

En conséquence, en matière de modification du marché, les acheteurs disposeront désormais de la boite à outil de l’article 139 et n’auront qu’à rechercher si, d’une part, la modification « ne change pas la nature globale du contrat », d’autre part, si elle entre dans l’un des cas de modifications expressément autorisées.

Simple et précis en théorie, il risque de ne pas en être de même en pratique en raison du fait que ces « nouvelles » notions (nature globale du contrat ; modification substantielle ; clause de réexamen suffisamment claire, précise et sans équivoque ; acheteur diligent) manquent de clarté et de précision pour permettre de les utiliser sans risque juridique.

Quelles sont aujourd’hui les modifications autorisées ?

Il y a aujourd’hui 6 catégories de modifications expressément autorisées.

Tout d’abord, l’article 139-1° évoque le cas de la modification que l’on pourrait qualifier d’« anticipée ». C’est le cas de la modification en application d’une clause de réexamen qui, expressément prévue dans le marché et ayant donc été intégrée dans le périmètre de la mise en concurrence initiale, n’est pas conditionnée par un montant maximum (art. 139-1°).

Nous ne pouvons qu’inviter les acheteurs à user de ces clauses et optimiser leurs cahiers des charges en anticipant et « contractualisant » les évolutions de leurs besoins. Il faudra toutefois manier l’utilisation de telles clauses avec précaution puisque l’article 139-1° précise qu’elles doivent être « claires, précises et sans équivoque ». Sans recul jurisprudentiel sur cette notion, nous ne pouvons que conseiller aux acheteurs de cibler très précisément les évolutions éventuelles le cas échéant et d’éviter les clauses trop générales.

Deux cas sont ensuite relatifs aux modifications induites par l’exécution du marché. C’est le cas des travaux, services ou fournitures complémentaires (art. 139-2°) et de la modification rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir (art. 139-3°), dans la limite de 50% du montant du marché initial (toutes modifications cumulées).

 Les travaux, services ou fournitures complémentaires correspondent en réalité aux anciens marchés complémentaires de l’article 35-II-5° du Code des marchés publics, mais les conditions de recours s’en trouvent assouplies puisque ces derniers ne sont plus conditionnés à la présence « d’une circonstance imprévue », mais seulement (i) aux « raisons techniques ou économiques » et (ii) à « l’inconvénient majeur ou l’augmentation substantielle des coûts » qu’entrainerait un changement d’opérateur.

 La modification rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir, sensiblement plus souple a priori que l’ancienne notion de circonstance imprévue, fait désormais quant à elle l’objet d’un nouveau cas de modification autorisée, indépendant de l’ex-marché complémentaire. Restera à définir les contours de la notion « d’acheteur diligent », qui devrait probablement varier au cas par cas et être source d’insécurité juridique.

 Sans grand changement puisque la jurisprudence l’avait validé, l’article 139-4° autorise le changement de titulaire, soit en application d’une clause de réexamen, soit en cas « d’opération de restructuration », terme imprécis mais que l’on suppose à interpréter de façon large (fusion, scission, acquisition…). Les dispositions du décret précisent que cette cession de marché ne doit pas être « effectuée dans le but de soustraire le marché public aux obligations de publicité et de mise en concurrence » et obligent le nouveau titulaire à justifier « des capacités économiques, financières et professionnelles » pour l’exécution du marché.

 Enfin, et surement le cas qu’aucun acheteur n’osera utiliser, la modification sera autorisée… lorsqu’elle n’est pas substantielle (art. 139-5°). Voilà qui va être très pratique !

D’autant que le texte définit la modification substantielle comme étant celle qui change la nature globale du marché public (toujours cette même notion) et énonce une liste de cas dans lesquels la modification est réputée substantielle :

 

  • la remise en cause des conditions d’attribution initiale, qui aurait permis d’avoir plus de candidats ou de choisir une autre offre : il sera difficile de le savoir plusieurs années après ;

 

  • la modification de l’équilibre économique du marché (mais étonnamment seulement en faveur du titulaire) ;

 

  • la modification « considérable » de l’objet du marché : considérable est-il plus fort que substantiel ?

 

  • ou encore le changement de titulaire en dehors des cas autorisés.

 

Fort heureusement, l’article 139-6° fixe une règle de minimis avec un seuil financier en dessous duquel la modification est en tout état de cause autorisée, « sans qu’il soit nécessaire de vérifier si les conditions prévues au 5° (la modification substantielle) sont remplies ». Ce cas concernera principalement les avenants les plus courants.  

 Quel avenir pour les avenants ?

Un avenir peu favorable ! Les avenants « classiques », à savoir les avenants ayant pour objet d’augmenter le montant du marché pour diverses raisons (travaux supplémentaires, modifications du programme…), sont en effet les plus impactés par la réforme.

Il est vrai que l’ancienne notion de « bouleversement de l’économie du marché », condition de légalité posée par l’article 20 du Code des marchés publics, posait difficulté et était source d’insécurité juridique, les acheteurs ne connaissant pas véritablement le seuil de « bouleversement ». Le juge administratif validant parfois un avenant de 15 % (TA Cergy Pontoise, 3 juillet 2001, Préfet de Seine-Saint-Denis, req. n° 99-8575) tout en censurant celui d’un montant de 12,90 % euros (CAA Douai 19 juillet 2012, Préfet du Nord, req. n° 11DA01071).

L’article 139-6° du décret vient, pour mettre fin à cette insécurité juridique, créer un seuil à double valeur cumulative en dessous duquel les avenants bénéficieront d’une présomption irréfragable de légalité.

Désormais, les avenants dont le montant est inférieur, d’une part, au seuil européen (5.225.000 euros en travaux ; 209.000 euros et 135.000 en fournitures et services respectivement pour les collectivités et l’Etat), et d’autre part, à 15 % (travaux) et 10 % (fournitures et services) du montant du marché, seront en toutes circonstances réputés légaux.

Mais cet encadrement ne paraît pas opportun à plusieurs égards.

D’une part, prendre en compte le seul montant de l’avenant pour caractériser un bouleversement de l’économie du marché, consiste finalement à faire prédominer le fait générateur lui-même (l’augmentation du montant du marché) sur les incidences et/ou les conséquences réelles de cette augmentation sur l’équilibre économique du contrat.

Par exemple, un avenant supérieur à 10 % ou 15 % du montant du marché initial pourrait n’avoir en réalité aucune incidence sur l’équilibre économique du contrat tel que convenu initialement entre les parties (aucune modification des conditions d’exécution par exemple), et inversement, un avenant inférieur aux mêmes seuils pourrait en revanche, en fonction de son objet et de l’objet du marché initial, en bouleverser totalement les conditions initiales.

D’autre part, et surtout, ce seuil aura un véritable effet pervers puisque qu’a contrario, les avenants dont le montant est supérieur à l’une de ces deux valeurs (et il y en aura) bénéficieront nécessairement quant à eux d’une présomption (évidemment et probablement réfragable) d’illégalité.

Tous les avenants d’un montant supérieur seront donc soumis à de sérieux risques administratifs, mais également pénaux au regard du risque de qualification de délit de favoritisme (même si le législateur entend réformer la qualification du délit de favoritisme en renforçant la condition de l’intention).

Ce phénomène de bornage strict et précis des avenants, qui a certes le mérite de mettre fin à une certaine insécurité juridique, va finalement avoir pour effet de brider les acheteurs, de figer des modifications pourtant parfois indispensables, et plus généralement d’engendrer une prudence paralysante et pénalisante difficilement conciliable avec le principe de bonne gestion des deniers publics et certainement préjudiciable à la bonne exécution de certains projets.

Seul réconfort, l’allégement des conditions de recours à l’ex marché complémentaire (bornés quant à eux à 50% du montant du marché initial) permettra d’avoir des solutions de repli.

 

Nicolas CHARREL, Avocat Associé 

Thomas GASPAR, Avocat Collaborateur