POUR NOEL : QUOI DE MIEUX QU’UNE LOI SAPIN II !!!

imagesAnalyse et décryptage de la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dans ses dispositions intéressant le droit de la commande publique

 

La loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin 2 » (en référence à loi anti-corruption de 1993) vient d’être publiée au Journal Officiel du 10 décembre 2016.

Cette loi appartient à ces textes de la XIVème législature ayant pour objet des principes transversaux, au même titre que les lois organique et ordinaire du 11 octobre 2013 sur la transparence de la vie publique.

Dès la présentation du projet de loi, le Gouvernement mettait en avant la recherche de l’éthique et la volonté « de se conformer aux meilleurs standards européens et internationaux en la matière ».

Déposé fin mars 2016, le projet de loi a fait l’objet d’une procédure d’adoption accélérée par le Gouvernement : la fin de la navette, et devant l’échec de la commission mixte paritaire, le Gouvernement a « fait passer » le texte par la procédure « du dernier mot » de l’article 45 alinéa 4 de la Constitution. Le 8 novembre 2016, l’Assemblée nationale a finalement adopté le texte en « lecture définitive ».

Saisi le 15 novembre 2016, le Conseil constitutionnel a rendu sa décision n°2016-741 DC le 8 décembre dernier, cette dernière n’ayant que peu d’intérêt pour le droit de la commande publique puisque le contrôle de constitutionnalité n’a porté sur aucun article y ayant trait.

Pourtant, le droit de la commande publique est impacté indirectement et directement par cette loi, sur un certain nombre point.

 

Une nouvelle « police » de la commande publique ? : Création de l’Agence Française Anticorruption

Le Parlement s’étant accordé à cet esprit, la loi commence par un titre Ier sur la « Lutte contre les manquements à la probité » dont le chapitre Ier porte création de l’Agence française anticorruption (articles 1 à 5) et le chapitre II crée un régime juridique général de protection des « lanceurs d’alerte » (articles 6 à 16).

Sur ce point, la commande publique est indirectement concernée de deux manières :

D’une part, concernant les administrations et les personnes morales de droit public, l’Agence française anticorruption intervient pour assurer l’efficacité de la mise en place de mécanisme de contrôle introduit pour prévenir et détecter les diverses infractions de la corruption : corruption, trafic d’influence, concussion, prise illégale d’intérêt, détournement de fonds publics et favoritisme (3° de l’article 3 de la loi « Sapin 2 »).

D’autre part, elle impose la mise en place dans les grands groupes (y compris dans les EPIC), la mise en place de mesures destinées à prévenir et à détecter la commission, en France ou à l’étranger, de faits de corruption ou de trafic d’influence (article 17 de la loi Sapin 2 »).

Le droit de la commande publique est également directement impacté par le Titre III de ladite loi intitulé « de la modernisation des règles de la domanialité et de la commande publique ».

 

La ratification des ordonnances « commande publique »… avec 1 an de retard

Alors qu’a minima celle relative au marchés publics aurait du l’être avant le 31 décembre 2015 dernier, l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession sont enfin respectivement ratifiées par les articles 39 et 40 de la loi.

Si la ratification de l’ordonnance « marché publics » s’est accompagnée de diverses modifications, l’ordonnance relative aux contrats de concession reste quant à elle saine et sauve.

Désormais, leurs dispositions ont valeur législative. Sur ce point, au moins, les choses sont clarifiées : avec le nouveau droit de la commande publique, l’ancienne disputatio sur la valeur législative ou règlementaire du code des marchés publics et de l’ordonnance du 6 juin 2005, a disparu.

En conséquence désormais, si le Gouvernement souhaite modifier les dispositions des ordonnances « marchés publics » et « concessions », il devra en passer par la voie de l’ordonnance « article 38 de la Constitution ».

La mise en œuvre ne s’est même pas faite attendre puisque l’article 38 de la loi habilite le Gouvernement à adopter la partie législative du code de la commande publique. Une concordance entre les dispositions des ordonnances et la partie législative du code de la commande publique sera donc à surveiller.

 

Droit des marchés publics : déjà des changements !

L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics a été ratifiée mais avec un certain nombre de modifications (article 39 de la loi).

 

Un allotissement renforcé

Le principe de l’allotissement n’avait, outre l’élargissement du recours à certains contrats globaux et la possibilité donnée aux acheteurs d’autoriser les offres variables en fonction du nombre de lots, pas été remis en cause par le nouveau droit de la commande publique.

L’obligation de motivation de non allotissement avait en revanche été renforcée, l’article 12 du décret imposant à l’acheteur, décidant de ne pas allotir un marché public, qu’il « motive » ce choix dans les documents relatifs à la procédure qu’il conserve en application de l’article 108.

La loi SAPIN II ratifie l’ordonnance « marchés publics » en renforçant encore finalement l’allotissement.

D’une part, alors qu’il était seulement exigé que l’acheteur « motive » le non allotissement de son marché, le législateur ajoute que cette justification devra impérativement énoncer « les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision ».

Bien que de formulation générale, une telle disposition confirme que la motivation devra se faire au cas par cas, sans être surtout stéréotypée.

D’autre part, aussitôt revenue aussitôt repartie, le législateur supprime la possibilité pour l’acheteur d’autoriser les opérateurs à présenter des offres variables en fonction du nombre de lots susceptibles d’être attribués.

Désormais, la fin du I du dernier alinéa de l’article 32 de l’ordonnance, qui n’avait pas plu aux parlementaires comme portant atteinte à l’accès des PME à la commande publique, interdira aux « candidats […] [de] présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus ».

 

La suppression de l’évaluation préalable obligatoire

Le 2° de l’article 39 de la loi supprime purement et simplement l’article 40 de l’ordonnance marché publics.

Cet article composait à lui seul la section 1 du chapitre 2 du titre 2 de la première partie.

Il avait pour objet de rendre obligatoire, en principe, pour les marchés supérieurs à 100 millions d’euros (seuil fixé par l’article 24 du décret) la réalisation d’une évaluation préalable du projet d’une par l’acheteur avant le lancement de la procédure de passation.

Cette obligation, bien que destinée à contribuer à la bonne utilisation des deniers publics, a été considérée comme alourdissant de manière excessive les procédures applicables.

Toutefois, l’obligation d’évaluation préalable est conservée pour les marchés de partenariat. Mais le 8° de l’article 39 de la loi Sapin 2 précise que dans les marchés de partenariat cette évaluation du mode de réalisation a pour objet « de comparer les différents modes envisageables de réalisation du projet. Cette évaluation comporte une analyse en coût complet ainsi que tout élément permettant d’éclairer l’acheteur dans le choix du mode de réalisation du projet » (article 74 de l’ordonnance).

 

L’encadrement du recours au critère unique

Le législateur a confirmé, en inscrivant désormais un nouvel alinéa au I de l’article 52 de l’ordonnance, que l’acheteur peut attribuer un marché public sur la base d’un critère unique.

Il laisse cependant au pouvoir règlementaire le soin d’en prévoir les modalités.

Ce que l’article 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics réserve, en tout cas actuellement, aux seuls achats standardisés ou, dans des circonstances très restrictives, au coût.

 

Le trouble du casier judiciaire, c’est réglé !

Prenant acte des difficultés remontées quant à cette exigence de production du casier judiciaire en ce qui concerne la vérification des interdictions de soumissionner, le législateur est revenu sur le principe qu’une simple attestation sur l’honneur des dirigeants de société pouvait suffire (art. 39 3° de la loi qui ajoute un alinéa à l’article 45 de l’ordonnance relative aux marchés publics).

Dans ces circonstances, il semble que, dans les cas visés, l’acheteur n’a plus à se procurer lui-même l’extrait B2 du casier des dirigeants d’entreprises candidates à un marché public. Toutefois, cela ne concerne que les cas d’interdiction de soumissionner mentionné aux 1° et aux a et c du 4° de l’article 45 de l’ordonnance.

 

Le renforcement de la lutte contre les offres anormalement basses

Le législateur renforce la lutte contre les offres anormalement basses en imposant à l’acheteur de mettre en œuvre « tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter » (5° art. 39 de la loi complétant l’art. 53 Ord. relative aux marchés publics).

S’il ne s’agit pas d’une obligation de résultat quant à la détection des offres anormalement basses, à notre sens, l’acheteur devra démontrer qu’il aura mis en place des mécanismes destinés à identifier ces offres.

Il s’agit alors d’une obligation renforcée de moyens en ce que, sous réserve de l’interprétation qu’en feront les tribunaux, la charge de la preuve reposera sur les acheteurs.

 

Quelques précisions bienvenues pour les Offices Publics de l’Habitat (OPH)

Concernant les OPH, la loi complète l’ordonnance relative aux marchés publics sur deux points.

D’une part, les marchés des OPH sont exclus du régime des avances, comptes et règlements partiels. Une modification de l’article 109 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics est à prévoir.

D’autre part, la loi modifie les articles L. 1414-2 et L. 1414-3 du CGCT qui disposent désormais, que les marchés des OPH sont attribués par une Commission d’Appel d’Offres spécifique aux OPH dont « la composition, les modalités de fonctionnement et les pouvoirs (…) sont fixés par décret en Conseil d’État », et non par la Commission d’Appel d’Offres de l’article L.1411-5 du CGCT.

Il est à noter que ces dispositions n’entrent en vigueur que pour les marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication postérieurement à la publication de la loi (soit postérieurement au 10 décembre 2016).

 

Les modifications relatives aux marchés de partenariat 

Ces modifications portent sur deux points.

Premièrement, des précisions quant au régime des marchés de partenariats confiant une mission de conception d’ouvrages :

La loi « Sapin 2 » impose désormais aux acheteurs de prévoir dans le marché de partenariat confiant tout ou partie de la conception d’un ouvrage au titulaire, un mécanisme imposant aux entreprises titulaires du marché d’identifier leurs équipes de maîtrise d’œuvre chargées de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation.

Deuxièmement, la clarification des dispositions relatives aux conditions d’indemnisation en cas de résiliation des marchés de partenariat.

Ici, le législateur prend exemple sur la résiliation des contrats de concession, en comparaison avec l’article 56 de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

 

un futur Code de la commande publique

L’article 38 de la loi donne habilitation législative au Gouvernement pour adopter par voie d’ordonnance la partie législative du code de la commande publique. Cette habilitation a été votée sans modification et n’a pas fait l’objet de débat.

La codification est généralement perçue comme un moyen de simplification du droit.

Appelé depuis de nombreuses années, y compris par les voix les plus hautes et les plus autorisées (voir en ce sens le Rapport public de 2008 du Conseil d’Etat sur les contrats), le code de la commande publique est présenté comme « l’achèvement » de la simplification et de la rationalisation de l’architecture du droit de la commande publique (rapport de présentation du projet de loi par le Gouvernement).

L’objectif est celui d’une simplification du droit de la commande et d’une facilité d’accès à la règle.

Le calendrier – Le législateur impose à l’exécutif d’adopter la partie législative du code dans les 24 mois à compter de la publication et le projet de loi de ratification dans les 3 mois de la publication de l’ordonnance.

Ainsi, et en principe, au plus tard le 11 décembre 2018, la France sera dotée d’un code de la commande publique.

La méthode envisagée – Le Gouvernement ne souhaite pas procéder par « pure juxtaposition des types de contrats existants en codifiant les règles applicables à chacun d’eux et figurant, à l’heure actuelle, dans des textes spécifiques » mais « faire ressortir les principes organisateurs de la commande publique et d’établir, de manière globale et cohérente, le régime de passation et d’exécution de ces contrats, en distinguant en fonction de leur objet, selon qu’ils présentent le caractère d’un marché public ou d’un contrat de concession » (présentation du projet de loi).

Cependant, aux termes de l’article 38, la codification se fera à droit constant. Il n’y aura donc pas de modification de l’ordre juridique sauf en ce qui concerne les modifications nécessaires au « respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions devenues sans objet » et la mise en œuvre des spécificités pour les collectivités à statut particulier.

 

Une définition de la notion de « commande publique »

En définissant le champ d’application du code de la commande publique, le législateur pose une définition légale de la notion de « commande publique ».

Bien que la jurisprudence du Conseil d’Etat sur les conventions d’occupation du domaine public permettait de définir a contrario la notion de commande publique (CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris – Association Paris Jean Bouin, req. n°338272), cette définition ne se faisait que par interprétation et continuait à faire débat.

Désormais, le législateur y apporte une définition qui a le mérite de s’atteler à la question, mais qui, subtilement, définit sans définir.

Pour le législateur, la notion de « commande publique » coïncide avec la définition européenne des contrats de marché public et des contrats de concession.

L’article 38 de la loi Sapin 2 précise que « (…) ce code [de la commande publique] regroupe et organise les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s’analysent, au sens du droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession »).

Finalement, la loi « SAPIN II » du 10 décembre 2016 offre le cadeau de la clôture de l’étape de transposition des directives et de l’ouverture de la nouvelle phase longtemps réclamée d’une unification des règles du droit de la commande publique.

 

Affaire à suivre …

 

L’ensemble du Cabinet vous souhaite de très Bonnes Fêtes de Fin d’année.

 

Nicolas CHARREL, Avocat Associé 

Olivier MANENTI, Avocat Collaborateur