Transfert de compétences et marchés publics : la CJUE trace les frontières entre deux notions juridiques

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 En pleine mutation de l’organisation territoriale en France, la Cour du Luxembourg permet de mieux cerner les différences entre transferts de compétence et marchés publics.

 

 

 

Par l’arrêt Remondis GmbH & Co rendu sur question préjudicielle d’un juge allemand, la Cour de justice de l’Union européenne confirme que les actes opérant des transferts de compétences entre autorités administratives ne sont pas des marchés publics (CJUE 21 décembre 2016, Remondis GmbH & Co, aff. C-51/15).

Les faits et le contentieux à l’origine de la question sont didactiques : la Région de Hanovre (Allemagne) transfère ses missions de traitement des déchets à un organisme public (le Syndicat de collectivités de la Région de Hanovre ou « Zweckverband Abfallwirtschaft Region Hannover ») qu’elle a fondé à cette fin avec la ville de Hanovre (ville-capitale du Land ou « Landeshauptstadt Hannover »). L’entreprise qui fournit des services d’enlèvement des déchets à la Région de Hanovre (l’entreprise Remondis) conteste l’opération au motif que cette dernière entre dans le champ d’application de la directive et y est soumise.

Le moyen ayant donné lieu au renvoi préjudiciel est que, selon la société Remondis, la fondation du Syndicat et le transfert concomitant de missions à celui-ci constituent un marché public au sens de la directive 2004/18.

En défense, la Région de Hanovre et le Syndicat estiment que la création de ce dernier et le transfert de missions à celui-ci ne relèvent pas du champ d’application du droit des marchés publics puisque cette création et ce transfert ont été fondés sur une décision statutaire et non sur un contrat ou un accord administratif tant la création du syndicat que l’acte.

La question est donc de savoir si, et éventuellement à quelles conditions, un transfert de compétences entre autorités publiques peut constituer un marché public.

Dans ces termes, on comprend pourquoi, et à notre plus grande satisfaction, le juge allemand a saisi la CJUE par la question préjudicielle suivante :

« Un accord passé entre deux collectivités territoriales sur le fondement duquel ces deux collectivités fondent par règlement statutaire un syndicat commun doté d’une personnalité juridique propre qui assume désormais, en mettant en œuvre ses compétences propres, certaines missions qui, jusqu’alors, incombaient aux collectivités participantes, est-il un marché public ? »

Il ne s’agit donc pas de coopération institutionnelle ayant pour objet d’assurer la mise en œuvre commune d’une mission de service public ; cette dernière question relevant, notamment, de la jurisprudence Provincia di Lecce (CJUE, 19 décembre 2012 aff. C‑159/11 point. 34 et s.).

De même, la question est plus large que celles relatives à un transfert ponctuel ou partiel d’une compétence (voir CJUE 20 octobre 2005, Commission/France, aff. C‑264/03 et CJUE 13 juin 2013, Piepenbrock, aff. C‑386/11).

A ce titre, notons dès à présent que dans l’arrêt Remondis GmbH & Co, la Cour va définir la notion de transfert de compétences sur la base de la distinction qu’elle avait faite dans Commission/France (aff. C‑264/03) entre transfert ponctuel de l’autorité publique et transfert de compétences (point 48 de l’arrêt présenté).

Pour rappel, dans l’arrêt Commission/France, la CJUE a considéré que le titulaire d’un contrat de maîtrise d’ouvrage déléguée ne bénéficie pas d’un transfert de compétences aux motifs que bien qu’il « soit habilité à signer les contrats de maîtrise d’œuvre et de travaux au nom du maître de l’ouvrage, il ne possède pas une autonomie suffisante dans l’accomplissement de ses actes pour pouvoir être considéré comme bénéficiaire d’un transfert de l’autorité publique. En effet, selon l’article 2 de la loi n° 85-704, le maître de l’ouvrage, responsable principal de celui-ci, remplit dans ce rôle une fonction d’intérêt général dont il ne peut se démettre. En outre, le mandataire ne peut agir qu’après approbation donnée par le maître de l’ouvrage. Pour ce qui est du versement de la rémunération aux prestataires et aux entrepreneurs, le financement en est assuré par le maître de l’ouvrage, si bien que le mandataire ne possède pas non plus de marge de manœuvre dans ce domaine. Il se contente d’avancer des fonds, qui lui sont remboursés par le maître de l’ouvrage » (Commission/France aff. C‑264/03 point 54). La Cour estimant dans ces circonstances qu’il y avait transfert ponctuel d’autorité publique.

La question était donc inédite devant le juge de l’Union.

Dans l’arrêt Remondis, la Cour va considérer que le transfert de compétences n’est pas un marché public en ce qu’il ne fait naître aucune relation synallagmatique mais qu’il est un acte d’organisation interne relevant de la liberté de chaque Etat membre ;  à la seule condition … qu’il s’agisse d’un réel transfert de compétences.

Le transfert de compétences, un acte d’organisation interne à l’Etat membre

D’abord, la Cour va considérer que l’organisation des compétences d’un Etat membre englobe également les réorganisations de compétences à l’intérieur d’un État membre notamment par les transferts volontaires de compétences entre autorités publiques.

« De telles réorganisations, qui peuvent prendre la forme de réattributions de compétences d’une autorité publique à une autre imposées par une autorité de rang supérieur ou de transferts volontaires de compétences entre autorités publiques, ont pour conséquence qu’une autorité précédemment compétente se voit décharger ou se décharge de l’obligation et du droit d’exécuter une mission publique donnée tandis qu’une autre autorité est désormais investie de cette obligation et de ce droit. »(point 41).

Dès lors, le transfert de compétences est, au sens du droit de l’Union, une question qui relève, au titre du droit primaire de l’UE, de « l’identité nationale des Etats membres » consacrée par le Traité sur l’Union européenne (article 4§2 TUE). En application de ce principe « l’Union est tenue de respecter l’identité nationale des États membres, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale » (point 40).

Or les actes d’organisation interne des compétences de l’État restent en dehors du domaine d’application du droit de l’Union et, plus spécifiquement, de la réglementation de l’Union en matière de marchés publics.

Ainsi, pour la Cour, le transfert de compétences entre autorités publiques, en tant qu’opération de réattribution de compétences, est une question de réorganisation interne d’un Etat membre qui ne peut relever du champ d’application des directives marchés publics.

Toutefois, cela ne vaut que s’il s’agit réellement d’un transfert de compétences.

Les conditions du transfert de compétences

C’est ici la seconde portée de l’arrêt : une consécration de la définition de la notion de transfert de compétences entre autorités publiques pour l’accomplissement de missions publiques (points 47 et s.).

La Cour va alors se fonder sur la portée de l’arrêt Commission/France (CJUE 20 octobre 2005, C-264/03) pour déterminer la notion de transfert des compétences  entre des autorités publiques.

Pour la Cour, il y a transfert de compétence quand les conditions suivantes sont réunies (point 47 à 51) :

  • le transfert de la compétence emporte transfert des responsabilités qui sont liées à la compétence « comme, notamment, l’obligation d’accomplir les missions que cette compétence implique » ;
  • le transfert de la compétence emporte transfert des pouvoirs qui sont le corollaire des compétences transférées ;
  • l’autorité publique investie nouvellement de la compétence doit disposer de l’autonomie d’action, c’est à dire d’une autonomie décisionnelle et financière car « un transfert de compétence ne saurait donc exister si l’autorité publique nouvellement compétente n’exerce pas cette compétence de manière autonome et sous sa propre responsabilité » (point 51).

Comme le précise la Cour (point 55), il reviendra alors au juge national, juge de droit commun de l’application du droit UE, de contrôler que ces conditions sont remplies.

Pour ce faire, la Cour va donner une sorte de « faisceau d’indices » :

  • D’une part, le transfert « requiert que l’autorité publique qui se voit investie d’une compétence ait le pouvoir d’organiser l’exécution des missions qui relèvent de cette compétence ainsi que d’établir le cadre réglementaire relatif à ces missions et qu’elle dispose d’une autonomie financière permettant d’assurer le financement desdites missions. En revanche, tel n’est pas le cas si l’autorité initialement compétente conserve la responsabilité principale concernant ces mêmes missions, si elle se réserve le contrôle financier de celles-ci ou si elle doit approuver au préalable les décisions qui sont envisagées par l’entité qu’elle s’adjoint » (point 49) ;
  • d’autre part, « autonomie d’action ne signifie pas que l’entité nouvellement compétente doive être soustraite à toute influence de la part d’une quelconque autre entité publique ». A ce titre, l’entité qui transfère sa compétence peut conserver un certain droit de regard sur les missions liées à ce service public mais « une telle influence exclut, en principe, toute immixtion dans les modalités concrètes d’exécution des missions qui relèvent de la compétence transférée. Dans une situation telle que celle au principal, une telle influence peut s’exercer par l’intermédiaire d’un organe, telle une assemblée générale, composée de représentants des collectivités territoriales précédemment compétentes » (point 52).

Par ailleurs, la Cour apporte une précision importante en prenant en compte le facteur temps. De manière très pragmatique elle précise qu’un transfert de compétences n’est pas irréversible. En conséquence de quoi, elle considère que « rien ne s’oppose à ce qu’une compétence transférée ou réattribuée dans le cadre d’une réorganisation des services publics fasse ultérieurement l’objet d’un nouveau transfert ou d’une nouvelle réattribution à l’occasion d’une réorganisation subséquente » (point 53).

Le transfert de compétences n’est pas un marché public

Enfin, la Cour va considérer que le transfert de compétences entre entités publiques et marché public sont des notions différentes en ce que le transfert de compétences n’a aucun caractère synallagmatique même s’il est fait sur la base d’un accord entre les entités publiques (point 42).

En effet, pour la Cour, outre le fait que la décision de transfert de compétences ne relève en aucun cas du domaine des transactions économiques, dès lors que la compétence a été transférée, la collectivité n’a plus aucun intérêt économique à la réalisation des missions de réalisation de cette compétence transférée (point 44).

L’intérêt économique ayant disparu, le caractère onéreux disparaît également. Dès lors, la condition du caractère synallagmatique du contrat de marché public n’est plus remplie (points 42 et s.).

Les conséquences en sont importantes car sur la base de cette interprétation que la Cour considère :

  • que la réaffectation des moyens à la nouvelle autorité n’est pas le paiement d’un prix « constitue, au contraire, une conséquence logique, voire nécessaire, du transfert volontaire ou de la réattribution imposée de cette compétence de la première autorité à la seconde » (point 45).
  • la prise en charge des éventuels excédents de coûts par rapport aux recettes pouvant résulter de l’exercice de cette compétence n’est pas une rémunération. En effet, pour la Cour, il s’agit « d’une garantie destinée aux tiers, dont la nécessité découle, en l’occurrence, du principe selon lequel une autorité publique ne saurait faire l’objet d’une procédure d’insolvabilité. Or, l’existence d’un tel principe relève elle‑même de l’organisation interne d’un État membre » (point 46).

 

Nicolas CHARREL, Avocat Associé au barreau de PARIS et à la Cour du Luxembourg  

Olivier MANENTI, Avocat Collaborateur au barreau de Marseille