26/11/18
Décryptage

COMPETENCE DES ACTIONNAIRES DES SPL et SEML : double meurtre au Palais-Royal 

Les actionnaires des SPL et des SEML doivent disposer de l'intégralité des compétences de l'objet social.

Le Conseil d’État (CE, 14 novembre 2018, Syndicat mixte pour l’aménagement et le développement des Combrailles, req. n°405628vient de rendre un arrêt fatal à bon nombre de sociétés publiques locales (ci-après « SPL ») concernant les compétences qu’elles peuvent intégrer dans leur objet social, exercer et qui fondent leur existence même. Véritable bombe dans l’écosystème concerné, l’onde de choc s’étend à tout l’univers des sociétés d’économie mixte locales (SEML) qui repose sur des synergies de compétences croisées, mises en œuvre de manière transversale.

Depuis les lois de décentralisation de 1982 et 1983 (en particulier la loi n° 83-597 du 7 juillet 1983 relative aux sociétés d’économie mixte), les collectivités locales ont développé des sociétés commerciales, véritables bras séculiers opérationnels de mise en œuvre de leurs politiques publiques.

La reconnaissance de leur souplesse et de leur efficacité a permis leur développement dans de nombreux domaines de l’action territoriale (aménagement, immobilier notamment social, transport, numérique, tourisme, eau et assainissement, déchets, environnement et développement durable…).

Face aux obligations européennes de mise en concurrence auxquelles les sociétés d’économie mixte locales (ci-après « SEML ») ont finalement été soumises, des SPL au capital 100% public ont été créées pour permettre de bénéficier d’une exception de mise en concurrence, dite « in house » ou « quasi régie » (loi n°2006-872 du 13 juillet 2006 pour les SPL d’aménagement d’abord, puis loi n°2018-559 du 28 mai 2010 pour toute mission de service public ou d’intérêt général).

La question soumise au Conseil d’État concerne la possibilité pour une collectivité territoriale (commune, département, région) ou un groupement de collectivités territoriales (communauté de communes, communauté d’agglomération, métropole…) de participer au capital d’une SPL alors qu’elle n’exerce pas la totalité des compétences correspondant à chacune des composantes de l’objet social de cette dernière (objet portant sur plusieurs domaines complémentaires ou associés permettant de disposer d’un outil à portée transversale et mieux à même d’appréhender les opérations de manière systémique dans le paysage du millefeuille des compétences administratives des actionnaires publics). Les SEML et les SPL étant des outils d’intégration et d’interopérabilité de compétences sur un même territoire, la question des compétences strictement identiques à l’ensemble de l’objet social ou simplement partagées avait fait, jusqu’à présent, l’objet de solutions divergentes de la part des juridictions du fond.

Elle vient d’être définitivement tranchée, dans le vif, par la Haute Assemblée.

 

Précédentes tentatives d’éclaircissement sur le débat du tout ou partie des compétences

Le tribunal administratif de Lille avait ouvert le débat jurisprudentiel en admettant qu’une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales puisse participer au capital d’une SPL à condition d’exercer une partie seulement des compétencesse rattachant aux activités intégrées dans son objet social (TA Lille, 29 mars 2012, Communauté de communes Sambre-Avesnois, req. n°1201729 ; TA Clermont-Ferrand, 1erjuillet 2014, SEMARAP, req. n°1301729 ; TA Melun, 7 novembre 2014, req. n°1206600).

A l’inverse, certaines juridictions ont déduit des dispositions du code général des collectivités territoriales l’obligation, pour une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales, d’exercer l’intégralité des compétencesentrant dans l’objet social de la SPL pour pouvoir participer au capital de celle-ci (CAA Nantes, 19 septembre 2014, Syndicat intercommunal de la Baie, req. n°13NT01683).

Enfin, à la croisée des chemins, la cour administrative d’appel de Lyon a admis la participation d’une collectivité territoriale ou d’un groupement au capital d’une SPL dans l’hypothèse où la partie prépondérante des missionsde cette dernière n’outrepasse pas le domaine de compétences des actionnaires sans livrer véritablement la méthode permettant d’appréhender cette notion de prépondérance (CAA Lyon, 4 octobre 2016, SA Lyonnaise des eaux France, req. n°15LY01099 ; CAA Lyon, 4 octobre 2016, Préfet du Puy-de-Dôme, req. n°14LY02778 – V. également : TA Toulouse, 30 janvier 2018, Préfet de Haute-Garonne, req. n°1701505)

Malgré la résistance de certains tribunaux (TA Montpellier, 19 septembre 2017, Liberti et a., req. n°1506432), le pronostic vital des SPL, spécifiquement celles créées entre un établissement public de coopération intercommunal (ci-après « EPCI ») et une commune membre était déjà bien engagé, dans la mesure où dans cette hypothèse, l’EPCI exerce des compétences qui lui ont été transférées par les communes membres.

 

Le coup fatal pour la première victime : la SPL

Le Conseil d’État a finalement opté pour la thèse de l’objet social devant se recouper intégralement avec les compétences exercées par les actionnaires de la société.

En effet, à l’occasion du pourvoi dirigé contre un arrêt rendu par la cour administrative d’appel de Lyon, les juges du Palais-Royal ont dégagé de la combinaison des articles L 1531-1, L 1521-1 et L 1524-5 du code général des collectivités territoriales un principe selon lequel la participation d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales à une SPL est exclue lorsque cette collectivité ou ce groupement n’exerce pas l’ensemble des compétences sur lesquelles porte l’objet social de la société (CE, 14 novembre 2018, Syndicat mixte pour l’aménagement et le développement des Combrailles, req. n°405628).

Il n’en va différemment, en vertu de l’article L 1521-1 du code général des collectivités territoriales que dans le cas où, postérieurement à la création de la société, une commune actionnaire transfère une compétence dans le cadre de laquelle s’inscrit l’objet social de la société.   

Cette exigence de stricte identité entre les activités de la SPL et les compétences détenues par ses actionnaires se fonde sur la circonstance que la participation au capital de cette structure ouvre droit à chaque actionnaire à participer aux décisions prises par la société par l’intermédiaire des représentants au sein du conseil d’administration ou de surveillance.

Dans la mesure où une SPL ne peut prendre en charge aucune activité autre que celles confiées et réalisées pour le compte de ses actionnaires et qu’elle ne peut donc finalement agir pour son propre compte, l’on conçoit mal la difficulté que pose cette participation aux décisions de la société.

Par ailleurs, depuis la mise en place du « fléchage » au sein des listes des élections municipales, nombreuses sont les situations concernant des communautés d’agglomération et des métropoles où les administrateurs sont à la fois conseillers municipaux et conseillers au sein de l’intercommunalité, de sorte que l’intérêt général « mutualisé » puisse être parfaitement exprimé au sein des organes décisionnels d’une SPL.

Finalement, il semblerait que le Conseil d’Etat ait préféré éviter que cette participation qui ouvre effectivement le droit de siéger au sein des organes d’administration et de direction de la société puisse conduire à ce que des collectivités ou groupements de collectivités actionnaires puissent exercer conjointement un contrôle analogue et ainsi, qu’ils puissent entretenir avec cette société, une relation de quasi-régie exemptée de mise en concurrence sans pour autant disposer de l’ensemble des compétences se rattachant aux activités de la SPL. 

Néanmoins, à l’instar de la position défendue par certains tribunaux administratifs, il aurait pu être considéré que sans être privé de la possibilité même de participer au capital d’une SPL, l’actionnaire concerné se voit privé de la faculté de confier à cette dernière, sans publicité ni mise en concurrence, des prestations relevant de la compétence dont il ne dispose pas.

Il en va d’autant plus ainsi que le risque de développement de sociétés « tentaculaires » (M. Karpenschif, « L'égale concurrence et les entreprises publiques locales », JCP Adm., n° 1, 7 janv. 2013. 2002)est également encadré par la condition de complémentarité de l’ensemble des composantes de son objet social fixée par l’article L 1521-1 du code général des collectivités territoriales.

A l’heure où la lettre de ce dernier code continue à justifier l’interdiction faite aux SPL de prendre en charge toute activité accessoire (CE, 22 juillet 2016, SEMARAP c. Commune de Chamalières, req. n°398748), la décision rendue par le Conseil d’État pourrait bien contribuer à mettre à mal l’intérêt de ces structures, à l’exception peut-être des sociétés intercommunales, interdépartementales ou interrégionales qui sont loin de représenter, en pratique, la majorité des sociétés publiques locales constituées depuis l’entrée en vigueur de la loi n°2018-559 du 28 mai 2010 ; les sociétés dédiées à l’aménagement dont la définition est extrêmement large (art. L .300-1 du Code de l’urbanisme), semblent également pouvoir être épargnées par l’interprétation retenue par le juge.

 

Profil de la seconde victime : la SEML

Compte tenu des textes sur lesquels elle se fonde, la solution doit manifestement s’appliquer aux SEML au capital desquelles les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent également participer « dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi » (article L 1521-1 du CGCT) et en contrepartie d’un siège, au moins, au sein du conseil d’administration ou de surveillance de la société.

C’est d’ailleurs en ce sens que l’instruction dite Baylet a considéré, antérieurement à l’arrêt du 14 novembre 2018, que les solutions jurisprudentielles prônant une stricte correspondance entre les compétences des actionnaires et les activités des entreprises publiques locales (ci-après « EPL ») étaient, en tout point, applicables aux SEML (Instruction du 26 janvier 2017, NOR : ARCC1702552).

Il en résulte que toutes les SEML ne peuvent avoir pour actionnaire que des collectivités territoriales ou des groupements bénéficiant tous des mêmes compétences et correspondant à toutes les composantes de l’objet social, ce qui, en pratique, correspond à une minorité des cas, et même une absurdité opérationnelle pour des structures considérées comme des « catalyseurs de développement »(Fédération des EPL, « SEM, SEMoP SPL, une gamme d’entreprises à vos mesures »).

 

Repenser le cadre institutionnel des entreprises publiques locales

D’une complexité juridique évidente, les raisonnements mobilisés ont conduit le Conseil d’Etat à trancher sur la base de dispositions du code général des collectivités territoriales qui doivent probablement être revisitées.

D’une part, l’on ne sait pas s’il faut véritablement parler de « meurtre » (ou même d’assassinat si tout cela fut prémédité) ou d’homicide involontaire, compte tenu des répercussions systémiques d’une telle décision.

D’autre part, il est urgent d’ouvrir la réflexion sur des formes de statuts donnant plus de souplesse (type société par actions simplifiée) ou sur des formes dérogatoires plus poussées pour des sociétés anonymes à capital majoritairement voire exclusivement public.

Enfin, une loi de validation semble inévitable pour ne pas fragiliser l’ensemble de l’écosystème concerné, la solution retenue touchant aux règles, d’ordre public, de compétence pouvant invalider rétroactivement l’ensemble des montages précédemment créés comme les actes en découlant. Il en va d’autant plus ainsi que le Conseil d’Etat n’a pas jugé utile de différer la date de l’application de sa solution afin de préserver la sécurité juridique.

Les SEML, les SPL et plus généralement les EPL représentent plus de 1200 entreprises locales en France en sorte que ces réflexions seront l’occasion pour le législateur de confirmer et de conforter leur rôle essentiel dans le développement durable et coordonné de tous les territoires. Le droit se doit de répondre à l’éternelle recomposition des besoins qu’il structure.

 

Nicolas CHARREL, Avocat associé au barreau de Paris et à la Cour du Luxembourg

Mathilde FOGLIA, Avocat pré-associée au barreau de Montpellier

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Les auteurs de l’article
Nicolas Charrel - Avocat associé - Médiateur
Nicolas Charrel
Avocat associé et Médiateur

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Nicolas Charrel
  • Avocat associé
  • Avocat au barreau de Paris
  • Avocat européen à la Cour du Luxembourg
  • Médiateur auprès des juridictions administratives
  • Formateur expert du Groupe Moniteur
Formations:
  • Prestation de serment (1995)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (1995)
  • DEA Droit public de l’entreprise
Biographie

En sa qualité d’associé et référent sur les dossiers de la plupart des clients, Nicolas Charrel intervient de manière transversale dans l’ensemble des dossiers cités dans les références du cabinet dans la plupart des domaines du droit public des affaires et des institutions publiques, que ce soit en droit administratif général, en droit des contrats publics (marchés publics – délégations de service public – PPP – BEA – COT…), en droit de l’aménagement (urbanisme, construction, environnement) en droit pénal des personnes publiques.

Nicolas Charrel a pu acquérir une forte expérience de terrain, à l’écoute des services, des opérationnels et des élus, grâce à son expérience au sein des services juridiques.

Dans le domaine de l’assistance à maîtrise d’ouvrage, il  a acquis une expérience avérée en ce qui concerne le droit applicable aux acteurs publics (définition et évolution des compétences, identification des schémas généraux et planning de procédures, suivi des procédures administratives de la détermination des prestataires d’études jusqu’au traitement des réclamations des entreprises de travaux et gestion des contentieux en responsabilité, procédures d’urbanisme, financement…).

Il a également une forte expérience transversale dans le domaine de la construction publique d’équipements d’infrastructure et de superstructure comme en matière d’aménagement, garantissant les maîtres d’ouvrage d’une réelle capacité d’anticipation des difficultés qui se rencontrent à toutes les étapes de l’opération.

Son expérience de bientôt 30 ans dans l’assistance juridique et le contentieux lui permet d’assurer une véritable ingénierie juridique dans la conduite des projets publics, une capacité d’appréhender la dimension risk management pour les décisions à prendre, de définir la stratégie en cas de contentieux et d’assurer la défense et la représentation devant toutes les juridictions pouvant être saisies.

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Mathilde Foglia
  • Avocate associée
  • Avocate au barreau de Montpellier
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier 1 (M2 Contrats Publics et Partenariats)
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier (Magistère Droit Public Appliqué)
Formations:
  • Prestation de serment (2012)
  • Certificat d'Aptitude à la Profession d'Avocat (2012) - Major de promotion
  • Master II Contrats Publics et Partenariats (2011) - Major de promotion
  • Magistère Droit Public des Affaires (2011) - Major de promotion
Biographie

Avocat sénior et désormais associé au sein du Cabinet CHARREL & Associés, Me Mathilde FOGLIA a rejoint le cabinet au 1er juin 2016. Son expérience de sept ans en matière de conseil des décideurs publics ainsi que la pratique de nombreux contentieux lui ont permis d’acquérir de solides connaissances dans tous les domaines d’intervention du droit public des affaires. Elle intervient désormais plus particulièrement dans le domaine des contrats publics et des montages contractuels complexes dans le cadre de missions d’assistance à maîtrise d’ouvrage, de conseil et de représentation en justice, tant en matière de passation que d’exécution.

Ses compétences la conduise à intervenir sur les opérations les plus complexes en cours (DSP et PPP Transport, CREM, Opérations de construction d’équipements publics majeurs) et sur les pathologies contractuelles (non-conformités, mesures coercitives).

Ses dernières références significatives
  • Assistance juridique relative à la conclusion de conventions pour le portage provisoire, le redressement et le recyclage de copropriétés dégradées et de partenariats avec les organismes allouant des subventions (ANAH)
  • Assistance juridique relative à la passation d’un marché global de performance portant sur la conception, la réhabilitation, la maintenance technique et l’exploitation de bains municipaux selon une procédure de dialogue compétitif
  • Assistance à maîtrise d’ouvrage juridique pour la passation et le suivi de la convention de délégation de service public de transport urbain
  • Assistance juridique pour la détermination du montage contractuel portant sur le financement, la conception, la réalisation et l’exploitation d’un ensemble immobilier comportant une résidence seniors, des locaux professionnels et des logements
  • Assistance juridique pour la passation d’un appel à projets tendant à la sélection de projets urbains ou d’opérations immobilières permettant de valoriser le foncier sur des sites aux droits desquels sont situés des parcs-relais
  • Assistance à maîtrise d’ouvrage juridique pour la détermination du montage contractuel et la passation de deux conventions attribuées à un titulaire unique portant respectivement sur l’exploitation d’un lot de plage et d’un restaurant
  • Analyse juridique relative aux possibilités de versement d’une subvention FRAFU à une société dédiée (SAS) titulaire d’une concession d’aménagement
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