22/06/20
Brève
Neutralisation d’une neutralisation d'un critère d'attribution à l'occasion du jugement des offres
Noter toutes les offres à 0 sur leur valeur technique : chercher l'erreur, pourtant il n'y en aurait pas ! Dire que l'adjudication est en principe interdite...

 

Par un arrêt du 20 février 2020[1], la Cour administrative d’appel de Bordeaux a eu à juger d’un recours indemnitaire introduit par un concurrent évincé d’une procédure d’attribution dans le cadre duquel était notamment invoquée la neutralisation du critère technique.

 

Plus précisément, en vue de l’attribution du lot « isolation thermique extérieure » de l’opération de construction d’un bâtiment polyvalent à vocation périscolaire, l’acheteur avait indiqué mettre en œuvre deux critères, à savoir le prix, pondéré à hauteur de 80 % et, la valeur technique pour 20 %. Il ressort de l’arrêt qu’il était en outre précisé aux candidats s’agissant de ce second critère que « les caractéristiques indiquées dans le devis descriptif quantitatif correspondent à l'objectif recherché ; dans ce cadre, les caractéristiques définies sont des minimas à atteindre que l'entrepreneur se devra obligatoirement de respecter. / S'il propose des caractéristiques supérieures dans le devis (il joindra obligatoirement à sa proposition la ou les fiches techniques correspondantes), la valeur technique sera alors appréciée en considérant la pertinence des propositions effectuées par l'application d'une note qui variera entre 0 et 4 ». A l’issue de l’analyse des offres, il s’est avéré que toutes les offres se sont vu attribuer la note de 0 sur 4 pour la valeur technique au motif qu’aucun candidat n’aurait présenté des caractéristiques supérieures au devis descriptif quantitatif. En définitive, seul le critère du prix a donc été mis en œuvre pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse.

Statuant au seul « visa » des considérants de principe relatifs, d’une part, au lien causal devant être démontré entre le préjudice et la faute de l’acheteur[2] et, d’autre part, aux modalités d’indemnisation du candidat évincé[3], les juges du second degré ont considéré que « toutefois, cette méthode de notation, dont les candidats avaient connaissance, n’a eu pour effet, ni de réduire la portée du critère déterminant pour le pouvoir adjudicateur, en l’espèce le critère du prix, pondéré à 80 % ni d’éliminer l’offre économiquement la plus avantageuse » et ont écarté, de ce fait, le moyen.

Dès lors, et si nous comprenons le sens de cette décision – quelque peu elliptique – la juridiction a fait l’économie d’une analyse du bien-fondé du manquement invoqué en préférant relever que celui-ci n’avait pas eu d’impact sur l’analyse des offres et donc ne pouvait présenter un quelconque lien de causalité avec les préjudices allégués.

Pour autant, sur le fond, il est probable que le manquement soulevé ait été constitué.

Plus précisément, il convient de rappeler que si le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation des critères, elle ne doit pas être de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et donc être susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie[4].

 

Plus encore, le pouvoir adjudicateur ne peut abandonner un critère au cours de la procédure[5].

Certes, attribuer une note identique ou la note maximale à l’ensemble des offres ne saurait être synonyme de neutralisation des critères[6]. Toutefois, cette circonstance suppose que les candidats aient effectué des offres présentant des caractéristiques de valeur similaire[7] au regard du critère et des éléments d’appréciation jugés.

Or, en l’occurrence, outre l’attribution d’une note similaire à l’ensemble des offres, la méthode de notation du critère de la valeur technique apparaissait particulièrement critiquable puisqu’il est possible qu’elle n’ait pas permis d’affecter la meilleure note à la meilleure offre.

 

Plus précisément, l’acheteur a choisi de ne valoriser que les propositions présentant des caractéristiques supérieures à ses exigences sans réellement apprécier la valeur technique de chacune des offres au regard des exigences "minimales".

Une telle modalité de jugement des offres semble produire les mêmes effets que la méthode de notation consistant à attribuer la note maximale aux offres respectant le cahier des charges[8] puisqu’elle ne permet pas de départager les offres entre elles au regard de leur valeur technique. Aussi, elle n’apparaît de nature à permettre d’affecter la meilleure note à la meilleure offre mais a pour effet de neutraliser le critère de la valeur technique. Il est donc possible que le manquement ait été constitué.

 

Néanmoins, il est probable qu’eu égard à l’importance notable mais limitée (1/5ème de la note finale) du critère de la valeur technique, ce manquement n’ait présenté aucun impact significatif sur le classement des offres.

Ce faisant, il ne s’agissait pas d’un manquement qui, pour la société requérante, présentait un lien de causalité avec les préjudices invoqués, d’où la solution rendue par la Cour administrative d’appel de Bordeaux.

 

Dans ces conditions, il est possible d’estimer que les juges d’appel ont neutralisé la neutralisation du critère de la valeur technique opérée par l’acheteur.

Si la solution apparaît in fine logique, d’aucuns et notamment les justiciables, dont au premier chef, la société requérante, pourraient reprocher aux juges d’appel une motivation écrite trop légère, voire expéditive.

 

Précisons qu’une toute autre interprétation de l’arrêt commenté conduirait à identifier une erreur de droit. En effet, les juges d’appel ne pouvaient bien évidemment pas considérer que le manquement tenant à la neutralisation du critère n’était pas bien-fondé au seul motif qu’il n’avait pas eu d’impact sur le choix de l’offre économiquement avantageuse.

En effet, force est de rappeler que l’irrégularité de la méthode de notation peut être appréciée au regard de l’offre économiquement la plus avantageuse mais également et surtout dans « la mise en œuvre de chaque critère ».

 

[1] CAA Bordeaux, 20 février 2020, SARL Les peintures d’Aquitaine, req. n° 18BX00552.

[2] CE, 10 février 2017, Société Bancel, req. n° 393720, Rec., T. ; CE, 6 avril 2018, Etablissement public Habitat Sud Atlantique, req. n° 402219.

[3] Et plus précisément le point de savoir si le candidat requérant était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat : CE, 18 juin 2003, Groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, req. n° 249630, Rec. T.

[4] CE, 3 novembre 2014, Commune de Belleville-sur-Loire, req. n° 373362, Rec.

[5] CE, 27 avril 2011, Président du Sénat, req. n° 344244, Rec., T.

[6] CE, 25 mars 2013, Département de l’Isère, req. n° 364950, Rec. ; CE, 30 novembre 2011, Société DPM Protection, req. n° 350788, Rec. ; CAA Nantes, 19 octobre 2012, Société TTC Productions, req. n° 10NT02700.

[7] Cela ne signifie pas pour autant que les offres doivent être strictement identiques pour se voir attribuer la même note.

[8] Méthode de notation déjà censurée par le juge administratif : TA de la Réunion, ord., 17 février 2010, Société Assurco c/ Région de la Réunion, Contrats-Marchés publ. 2010, n° 248, obs. F. Llorens.

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Les auteurs de l’article
Ariane BARDOUX
Ariane Bardoux
Avocat collaborateur
Nicolas Charrel - Avocat associé - Médiateur
Nicolas Charrel
Avocat associé et Médiateur

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Nicolas Charrel
  • Avocat associé
  • Avocat au barreau de Paris
  • Avocat européen à la Cour du Luxembourg
  • Médiateur auprès des juridictions administratives
  • Formateur expert du Groupe Moniteur
Formations:
  • Prestation de serment (1995)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (1995)
  • DEA Droit public de l’entreprise
Biographie

En sa qualité d’associé et référent sur les dossiers de la plupart des clients, Nicolas Charrel intervient de manière transversale dans l’ensemble des dossiers cités dans les références du cabinet dans la plupart des domaines du droit public des affaires et des institutions publiques, que ce soit en droit administratif général, en droit des contrats publics (marchés publics – délégations de service public – PPP – BEA – COT…), en droit de l’aménagement (urbanisme, construction, environnement) en droit pénal des personnes publiques.

Nicolas Charrel a pu acquérir une forte expérience de terrain, à l’écoute des services, des opérationnels et des élus, grâce à son expérience au sein des services juridiques.

Dans le domaine de l’assistance à maîtrise d’ouvrage, il  a acquis une expérience avérée en ce qui concerne le droit applicable aux acteurs publics (définition et évolution des compétences, identification des schémas généraux et planning de procédures, suivi des procédures administratives de la détermination des prestataires d’études jusqu’au traitement des réclamations des entreprises de travaux et gestion des contentieux en responsabilité, procédures d’urbanisme, financement…).

Il a également une forte expérience transversale dans le domaine de la construction publique d’équipements d’infrastructure et de superstructure comme en matière d’aménagement, garantissant les maîtres d’ouvrage d’une réelle capacité d’anticipation des difficultés qui se rencontrent à toutes les étapes de l’opération.

Son expérience de bientôt 30 ans dans l’assistance juridique et le contentieux lui permet d’assurer une véritable ingénierie juridique dans la conduite des projets publics, une capacité d’appréhender la dimension risk management pour les décisions à prendre, de définir la stratégie en cas de contentieux et d’assurer la défense et la représentation devant toutes les juridictions pouvant être saisies.

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  • Contrat de réhabilitation des bains de Strasbourg
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Ariane Bardoux
  • Avocat collaborateur
  • Avocat au barreau de Paris
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier 1 (M2 Contrats Publics et Partenariats)
Formations:
  • Prestation de serment (2013)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (2013)
  • Master II Contrats Publics et Partenariats (2012) - Major de promotion
  • Magistère Droit Public des Affaires (2012) - Major de promotion
Biographie

Avocat sénior au sein du Cabinet CHARREL & ASSOCIES qu’elle vient de rejoindre en mai 2018, elle exerce la profession d’avocat depuis 6 ans. Ses premières expériences dans deux cabinets intervenant en droit public lui ont permis d’acquérir une solide expérience que ce soit en matière de contentieux ou de conseil.

Elle intervient désormais principalement dans le domaine des contrats publics, tant en matière de passation que d’exécution, pour assister les décideurs publics et assurer leur défense devant toutes juridictions saisies.

Ses dernières références significatives
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  • Analyse juridique portant sur les montages contractuels et les procédures envisageables pour la conclusion d’un marché public global portant sur la construction de bâtiments eu égard aux contraintes imposées par le code de la commande publique
  • Assistance à maîtrise d’ouvrage dans le cadre de la passation d’un contrat de concession en matière de déchets
  • Établissement de la stratégie contentieuse à mettre en œuvre afin d’obtenir l’indemnisation de préjudices subis par le titulaire d’une délégation de service public
  • Analyse juridique de la régularité et du bien-fondé de l’application de pénalités de retard aux membres d’un groupement momentané d’entreprises
  • Analyse juridique de la possibilité de déroger à la loi « MOP » en confiant la maîtrise d’ouvrage à une autre personne publique ou à un prestataire de droit privé
  • Assistance à maîtrise d’ouvrage dans le cadre de la passation d’une délégation de service public relative à un port de plaisance
  • Analyse juridique relative au régime juridique applicable à la cession d’un terrain appartenant au domaine privé d’une commune
  • Assistance et représentation dans le cadre d’une expertise portant sur des désordres impactant un bâtiment
  • Représentation en justice en défense dans le cadre de recours tendant à l’indemnisation de préjudices subis dans le cadre de l’exécution d’un marché public de travaux
  • Assistance juridique dans le cadre de la passation d’un contrat d’occupation du domaine public et étude de la procédure de publicité et de mise en concurrence applicable en vue de la sécurisation du contrat
  • Assistance dans le cadre de l’expulsion d’occupants sans droit ni titre du domaine public
  • Assistance dans le cadre de la réponse à adresser à l’URSSAF à la suite de l’envoi d’une lettre d’observations visant à mettre en œuvre la solidarité du donneur d’ordre après la mise au jour d’un travail dissimulé
  • Analyse juridique relative à la possibilité d’octroyer des aides économiques sous la forme d’un contrat de location-vente ainsi qu’au régime juridique applicable
  • Analyse juridique d’un projet d’arrêté préfectoral procédant à la répartition des actifs et du passif à la suite du retrait de communes de l’établissement public de coopération intercommunale et contestation de l’arrêté
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