20/05/20
Commande publique / droit public économique

Budget primitif et documents préparatoires au budget pour démontrer le caractère inacceptable d'une offre

Le Tribunal administratif de Nîmes est venu préciser les documents à l'appui desquels une commune peut démontrer que les crédits alloués au marché ont bien été établis et fixés avant le lancement de la consultation.

Par l'ordonnance commentée ci-joint, le Tribunal administratif a apporté une précision bienvenue :  Comment une commune peut-elle démontrer son incapacité à financer une offre qu'elle considère inacceptable ?

Le traitement des offres inacceptables suppose pour l’acheteur de concilier, d’une part, l’obligation de les écarter sans régularisation possible et, d’autre part, la difficulté de démontrer une réelle incapacité de la financer c’est-à-dire de démontrer que l’offre excède non pas l’estimation du montant du marché mais les crédits budgétaires alloués à celui-ci lesquels doivent être, selon l’article L 2152-3 du code de la commande publique, déterminés et établis avant le lancement de la consultation.

Saisi par un soumissionnaire dont l’offre avait été déclarée inacceptable au motif qu’elle était supérieure de 145% à l’estimation du marché mais également qu’elle dépassait le budget alloué au marché, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Nîmes apporte un éclairage pratique intéressant sur les conditions dans lesquelles l’acheteur, en tout cas les collectivités territoriales, doit expliquer son choix de juger une offre inacceptable (TA Nïmes, ord., 6 mai 2020, req. n°2001217).

En effet, l’ordonnance admet que l’acheteur puisse se référer au budget primitif et à ses annexes sans devoir justifier qu’il a fixé, pour chaque marché, une enveloppe budgétaire spécifique. Une telle option serait totalement incompatible avec le fonctionnement des collectivités territoriales en les obligeant à délibérer marché par marché et ce, avant le lancement de la consultation.

Ce budget, dont le niveau de détail ne permet pas toujours d’isoler les crédits budgétaires affectés à chaque marché, peut ensuite être éclairé et précisé par les documents internes établis par les services de la collectivité en préparation de l’adoption du budget primitif.

Plus encore, dès lors qu’il précède la publication de l’avis, un document préparatoire du budget peut permettre de considérer que les crédits alloués au marché ont bien été établis et fixés avant le lancement de la consultation quand bien même l’adoption du budget serait, comme au cas d’espèce, postérieure à cette date.

Cette solution a le mérite d’être pragmatique : elle concilie

  • le calendrier budgétaire des collectivités territoriales qui peuvent délibérer sur le budget primitif jusqu’au 1er janvier (mais le préparent bien en amont)
  • et la nécessité de relancer certaines consultations, au vu des échéances des marchés afférents, avant que le budget primitif ne soit définitivement adopté.

Au vu de ces éléments, la commune démontrait ainsi que l’offre de la requérante dépassait les crédits alloués au marché et qu’elle devait donc être écartée comme étant inacceptable.

Du fait de cette qualification, le requérant ne peut être lésé par l’attribution du marché à un candidat ayant remis une offre qu’il juge anormalement basse (voir mutatis mutandis s’agissant du choix d’une offre irrégulière : CE, 11 avril 2012, Syndicat Lloyd’s de Londres, req. n°354652). Tout comme le candidat ayant remis une offre irrégulière, celui ayant remis une offre inacceptable est donc présumé n’être lésé que par des griefs en lien avec la qualification de son offre comme étant inacceptable.

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Mathilde Foglia
  • Avocate associée
  • Avocate au barreau de Montpellier
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier 1 (M2 Contrats Publics et Partenariats)
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier (Magistère Droit Public Appliqué)
Formations:
  • Prestation de serment (2012)
  • Certificat d'Aptitude à la Profession d'Avocat (2012) - Major de promotion
  • Master II Contrats Publics et Partenariats (2011) - Major de promotion
  • Magistère Droit Public des Affaires (2011) - Major de promotion
Biographie

Avocat sénior et désormais associé au sein du Cabinet CHARREL & Associés, Me Mathilde FOGLIA a rejoint le cabinet au 1er juin 2016. Son expérience de sept ans en matière de conseil des décideurs publics ainsi que la pratique de nombreux contentieux lui ont permis d’acquérir de solides connaissances dans tous les domaines d’intervention du droit public des affaires. Elle intervient désormais plus particulièrement dans le domaine des contrats publics et des montages contractuels complexes dans le cadre de missions d’assistance à maîtrise d’ouvrage, de conseil et de représentation en justice, tant en matière de passation que d’exécution.

Ses compétences la conduise à intervenir sur les opérations les plus complexes en cours (DSP et PPP Transport, CREM, Opérations de construction d’équipements publics majeurs) et sur les pathologies contractuelles (non-conformités, mesures coercitives).

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