(mise à jour du 3 avril 2020)
En complément de notre commentaire de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de procédure et d'exécution des contrats publics pendant la crise sanitaire du covid-19, il convient de prendre en considération la fiche technique que vient de publier la DAJ sur son site ainsi qu'une fiche de questions-réponses.
Quelques éclairages permettent de confirmer nos commentaires et les réponses sur linkedin aux demandes formulées directement sur le réseau.
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Contrats concernés :
La DAJ précise que l'ordonnance s'applique à tous les contrats de la commande publique quel que soit le statut public ou privé de l'acheteur ou l'autorité concédante.
Cela ne répond pas directement à la question des contrats conclus sous d'anciens régimes de commande publique (ordonnance de 2005, CMP, réforme de 2016...), mais nous confirmons que l'effet utile du texte semble devoir permettre une application à tous les contrats en cours, quel qu'ait été le mode de passation et la date de passation.
La notion de "contrat public" qui nous faisait mettre des guillemets ce matin est précisée par la DAJ :
"La notion de « contrats publics » mentionnée dans la loi d’habilitation ne se limite pas aux contrats administratifs. Elle englobe l’ensemble des contrats qui s’inscrivent dans la sphère publique, c’est-à-dire les contrats des personnes morales de droit public ainsi que ceux qui sont conclus par les personnes morales de droit privé qui répondent à la définition du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice au sens des articles L. 1211-1 et L. 1212-1 du code de la commande publique".
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Procédures en cours :
la DAJ confirme que les conséquences des mesures d'urgence s'appliquent "aux procédures de passation des contrats s’appliquent aussi bien aux procédures en cours qu’à celles qui sont lancées pendant la crise sanitaire". Cela conduit à devoir procéder à l'aménagement des procédures en cours.
En particulier et comme déjà répondu individuellement sur le réseau, la visio-conférence pourra être utilisée pour remplacer des réunions en présentiel. Par contre, aucune précision sur le recours à cette même visio-conférence pour les CAO...
"D’une part, les délais de réception des candidatures et des offres sont prolongés d’une durée suffisante pour permettre aux opérateurs économiques de déposer leur dossier dans les temps (art. 2). La durée de cette prolongation est déterminée par l’autorité contractante au regard notamment de la complexité des dossiers à constituer. Toutefois, si la satisfaction du besoin ne peut être retardée, l’autorité contractante peut décider de ne pas consentir de délai supplémentaire.
D’autre part, afin de pallier les difficultés de mise en œuvre de certaines modalités pratiques, les autorités contractantes peuvent organiser des modalités alternatives de mise en concurrence (art. 3). Ainsi, par exemple, les réunions de négociation en présentiel prévues par le règlement de la consultation peuvent être remplacées par des réunions en visio- conférence. Il convient toutefois que l’autorité contractante s’assure au préalable que les nouvelles modalités mises en place ne sont pas susceptibles de porter atteinte à l’égalité de traitement des candidats. Elle devra notamment informer tous les candidats concernés et s'assurer qu'ils aient tous la possibilité de poursuivre la procédure selon les nouvelles modalités fixées".
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Un dispositif juridique exceptionnel pour soutenir financièrement les entreprises
Ce dispositif est articulé autour de 2 axes :
- Limiter les besoins de trésorerie avec 3 mesures :
- les avances de 60%
- la poursuite de l'exécution financière des marchés forfaitaires : sous entendu (bien que toujours d'une rédaction ambigüe), il s'agirait bien d'une avance de trésorerie dérogeant à la règle sur service fait à titre exceptionnel (rappel étant fait qu'il s'agit d'une ordonnance et non pas d'un décret pour permettre la dérogation à de telles règles),
- suspension des versements au profit des autorités concédantes.
- Faciliter l'indemnisation des entreprises face à la situation, déjà évoquée dans notre précédent commentaire: La DAJ précise au surplus que "ces mesures, qui constituent un socle minimal applicable nonobstant toute clause contractuelle moins favorable au titulaire, n’ont pas vocation à couvrir l’ensemble des situations susceptibles d’être rencontrées par les parties pendant la crise sanitaire liée au covid-19. En dehors des hypothèses mentionnées par l’ordonnance, les stipulations contractuelles s’appliquent et, dans le silence du contrat, les conditions d’indemnisation des parties sont celles issues de la jurisprudence".
En outre, la DAJ a également publié une fiche "questions-réponses" sur les points suivants :
- Rappel préliminaire sur la notion de cas de force majeure
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Au regard de la crise sanitaire actuelle, la date limite de remise des candidatures et des offres doit-elle être prolongée ? Si oui, selon quelles modalités ?
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Peut-on prolonger le délai de validité des offres ? Quelle est la procédure à suivre ?
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Les circonstances actuelles rendent impossibles le respect de certaines mentions du règlement de consultation. Peut-il y être dérogé ?
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La possibilité de modifier ou de ne pas appliquer les conditions prévues au règlement de la consultation
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La possibilité d’annuler de la procédure de passation
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Quelques exemples de modifications apportées à des règlements de consultation
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Les visites de chantiers ou de sites prévues
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Les modalités matérielles de conduite des négociations
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La signature électronique
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- La crise sanitaire actuelle peut-elle justifier un arrêt provisoire de l'exécution des prestations d'un marché ? La résiliation du marché peut-elle être envisageable ?
- L’acheteur doit-il faire droit à une demande de suspension du marché que lui adresserait un titulaire ?
- Comment suspendre un marché de travaux ?
- En cas de suspension de l'exécution des prestations, à quel paiement le titulaire a-t-il droit ? Doit-il être indemnisé ?
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Le règlement des prestations des marchés à prix forfaitaire
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L’indemnisation des charges d’ajournement occasionnées par une suspension décidée par l’acheteur alors que le titulaire voulait et pouvait continuer l’exécution du contrat
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L’indemnisation des frais de garde et de surveillance ainsi que des dommages sur chantier, pour les marchés de travaux suspendus
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La suspension des loyers et redevances en cas de suspension par l’autorité contractante d’un contrat de concession
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- En cas de résiliation du contrat, le titulaire doit-il être indemnisé ?
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L’indemnisation des dépenses engagées directement imputables à l’exécution des prestations non réalisées ou annulées
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L’indemnisation du manque à gagner si le contrat ne l’exclut pas et en dehors des cas de force majeure
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Est-il possible de modifier un marché en cours pour prendre en compte de nouveaux besoins liés à la crise sanitaire actuelle ?
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Que devient ma commande si mon fournisseur est réquisitionné par l’Etat ? Est-ce que je peux récupérer l’avance que j’ai versée ?
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Que faire en cas d'impossibilité de conclure un nouveau marché avant l'échéance du marché en cours ?
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En cas d’interruption d'un marché en cours à la demande du titulaire, comment l'acheteur peut-il répondre à son besoin ?
