17/12/20
Commande publique / droit public économique

Possibilité de référés précontractuels multiples contre les marchés publics et les concessions

Possibilité de référés précontractuels multiples contre les marchés publics et les concessions

Par une décision du 8 décembre 2020 (n°440704), le Conseil d’Etat a indiqué que la circonstance qu'un opérateur économique évincé ait déjà exercé deux référés précontractuels au cours desquels il aurait pu soulever le manquement dont il se prévalait, ne fait pas obstacle à ce qu'il forme un nouveau référé précontractuel tant que le délai de suspension de la signature du contrat n'est pas expiré. La palette d’outils à disposition du juge du référé ne fait cependant pas obstacle à ce que ce dernier procède au rejet de la requête sans contradictoire, ou à ce qu’il applique éventuellement une amende pour recours abusifs.

1. Présentation d’une succession de requêtes en référé précontractuel : une faculté possible aussi longtemps que le contrat n’a pas été signé

« Combien de fois un candidat évincé de l’attribution d’une concession peut-il parvenir à former des référés précontractuels ? », telle est la teneur du problème de droit résumé par M. Pichon de Vendeuil, rapporteur public dans l’affaire qui a été présentée au Conseil d’Etat par la société Pompes funèbres Funérarium Lemarchand (« PFFL »).

La société PFFL, candidate évincée de l’attribution du contrat, avait alors entrepris l’exercice de deux référés précontractuels infructueux suivis d’un troisième référé invoquant un nouveau manquement, hélas écarté comme irrecevable en raison de la signature du contrat de concession – avant expiration du délai de suspension de signature – par le pouvoir adjudicateur.

Pour rappel la signature prématurée du contrat rend la requête irrecevable (CE, sect., 3 nov. 1995, CCI de Tarbes et des Hautes-Pyrénées, 157304CE) et prive ainsi irrégulièrement la société de son droit au recours.

Or le caractère irrégulier de cette signature prématurée ne saurait être atténué par la circonstance que la société requérante avait déjà entrepris deux fois l’exercice d’un référé précontractuel. Comme l’indique le rapporteur public : « si nous pouvons comprendre, en l’espèce, les sentiments qui ont inspiré cette solution [du juge de première instance], il nous semble qu’un tel motif ne peut fonder en droit la position du juge des référés ».

Ainsi le Conseil d’Etat retient que « en statuant ainsi, alors que la circonstance que la société évincée avait déjà exercé deux référés précontractuels au cours desquels elle aurait pu soulever le manquement dont elle se prévalait, ne faisait pas obstacle à ce qu'elle forme un nouveau référé précontractuel tant que le délai de suspension de la signature du contrat n'était pas expiré, l'auteur de l'ordonnance attaquée a commis une erreur de droit » (point 7).

2. Information du pouvoir adjudicateur

Le pouvoir adjudicateur ayant été informé du sens de l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif par son avocat, auquel cette ordonnance avait été notifiée, avant de signer le contrat litigieux, doit être regardé comme en ayant reçu notification au sens et pour l'application de l'article L. 551-4 du code de justice administratif.

Dans ces conditions, il ne peut se prévaloir de l’ignorance de l’exercice d’un référé précontractuel et opposer une fin de non-recevoir pour ce motif.

3. Une succession de requête traitées efficacement par le juge administratif

Face à des requêtes multiples en référé précontractuel, le juge du référé dispose d’outils permettant de gérer efficacement le flux, parfois au détriment du requérant : ainsi celui-ci peut valablement constater que la requête est manifestement irrecevable ou infondée et la rejeter par une ordonnance sans tenir d’audience publique (article L. 522-3 du code de justice administrative).

Ces « ordonnances de tri » sont également envisageables lorsque le juge constate que la requête n'a pas ou plus d'objet du fait de la signature du contrat (CE, 7 mars 2005, Société Grandjouan-Saco, n°270778, Rec.).

En raison du contexte sanitaire, le périmètre de ces ordonnances de tri a été élargi : « outre les cas prévus à l'article L. 522-3 du code de justice administrative, il peut être statué sans audience, par ordonnance motivée, sur les requêtes présentées en référé. Le juge des référés informe les parties de l'absence d'audience et fixe la date à partir de laquelle l'instruction sera close. » (ordonnance n°2020-1402 du 18 novembre 2020, article 3).

Enfin, le juge peut également infliger une amende pour recours abusif, en application de l’article R. 741-12 du code de justice administrative.

En définitive, les candidats évincés d’un contrat de la commande publique ont tout de même intérêt, en matière contentieuse, à privilégier la qualité à la quantité.

CE, 8 décembre 2020, société Pompes funèbres Funérarium Lemarchand (PFFL), n° 440704.

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Nicolas Charrel
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Nicolas Charrel
  • Avocat associé
  • Avocat au barreau de Paris
  • Avocat européen à la Cour du Luxembourg
  • Médiateur auprès des juridictions administratives
  • Formateur expert du Groupe Moniteur
Formations:
  • Prestation de serment (1995)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (1995)
  • DEA Droit public de l’entreprise
Biographie

En sa qualité d’associé et référent sur les dossiers de la plupart des clients, Nicolas Charrel intervient de manière transversale dans l’ensemble des dossiers cités dans les références du cabinet dans la plupart des domaines du droit public des affaires et des institutions publiques, que ce soit en droit administratif général, en droit des contrats publics (marchés publics – délégations de service public – PPP – BEA – COT…), en droit de l’aménagement (urbanisme, construction, environnement) en droit pénal des personnes publiques.

Nicolas Charrel a pu acquérir une forte expérience de terrain, à l’écoute des services, des opérationnels et des élus, grâce à son expérience au sein des services juridiques.

Dans le domaine de l’assistance à maîtrise d’ouvrage, il  a acquis une expérience avérée en ce qui concerne le droit applicable aux acteurs publics (définition et évolution des compétences, identification des schémas généraux et planning de procédures, suivi des procédures administratives de la détermination des prestataires d’études jusqu’au traitement des réclamations des entreprises de travaux et gestion des contentieux en responsabilité, procédures d’urbanisme, financement…).

Il a également une forte expérience transversale dans le domaine de la construction publique d’équipements d’infrastructure et de superstructure comme en matière d’aménagement, garantissant les maîtres d’ouvrage d’une réelle capacité d’anticipation des difficultés qui se rencontrent à toutes les étapes de l’opération.

Son expérience de bientôt 30 ans dans l’assistance juridique et le contentieux lui permet d’assurer une véritable ingénierie juridique dans la conduite des projets publics, une capacité d’appréhender la dimension risk management pour les décisions à prendre, de définir la stratégie en cas de contentieux et d’assurer la défense et la représentation devant toutes les juridictions pouvant être saisies.

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