À l’occasion d'un arrêt RATP, le Conseil d’Etat vient apporter un tempérament au principe posé par le code de la commande publique selon lequel une offre reçue tardivement sur la plateforme de dématérialisation encourt l’élimination automatique par l’acheteur.
Désormais, ce dernier devra s’abstenir d’écarter une telle offre si l’opérateur économique qui en est l’auteur démontre cumulativement :
- D’une part, qu’il a accompli toutes les diligences normales pour le téléchargement de son offre avant la date limite de réception des offres ;
- D’autre part, que le fonctionnement de l’outil informatique avec lequel il a déposé son offre était normal.
Si ces deux conditions sont établies, le candidat bénéficie d’une forme de présomption de dysfonctionnement de la plateforme de dématérialisation de l’acheteur, dysfonctionnement qui ne peut lui être imputé et ne peut justifier que son offre soit écartée alors même qu’elle serait reçue au-delà de la date limite de réception des offres.
Evidemment, cette présomption peut être renversée par l’acheteur mais suppose qu’il démontre le bon fonctionnement de sa plateforme.
En revanche, le fait pour l’opérateur économique de n’avoir pas déposé une copie de sauvegarde ne caractérise pas une négligence de sa part susceptible de renverser cette présomption, la remise d’une telle copie n’étant jamais obligatoire.
Éminemment favorable aux opérateurs économiques comme aux acheteurs pouvant aussi être pénalisés par un manque de concurrence lié à ce type de problème, ce nouveau régime de la preuve en matière d’offre tardive pose la question de sa mise en œuvre : l’acheteur doit-il interroger le candidat pour lui permettre de démontrer qu’il a bien été diligent et que son outil informatique fonctionnait correctement avant de se prononcer sur le sort de l’offre ? En toute hypothèse, il devra dans un tel cas, interroger le gestionnaire de la plateforme afin d’obtenir des éléments . Côté candidats, en cas de difficultés de dépôt de leur offre, on ne peut que conseiller de faire constater celles-ci voire de les « tracer » par exemple, en adressant à l’acheteur des courriels en ce sens.
Conseil d’État, 23 septembre 2021, RATP, req. 449250.
