Nous vous proposons un bref panorama de ce qui change.
A noter que les évolutions prévues par le décret du 28 décembre 2022 sont applicables aux contrats pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à concurrence est envoyé à la publication du 1er janvier 2023[1].
Les modifications significatives du code de la commande publique concernent, premièrement, la, très relative, « pérennisation[2] » du relèvement du seuil des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables en matière de travaux. Plus précisément, le dispositif initialement prévu par la loi ASAP[3] permettant aux acheteurs de passer des marchés de travaux[4] sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros HT est prolongé jusqu’au 31 décembre 2024[5].
Deuxièmement, le décret du 28 décembre 2022 apporte des modifications en ce qui concerne les avances. D’une part, il relève le montant minimum[6] de l’avance versée aux PME[7] de 20 à 30 % pour les marchés publics passés par l’Etat[8]. D’autre part, il procède à un « toilettage » des dispositions applicables en matière de remboursement des avances tout en précisant, à l’article R. 2191-11 du code de la commande publique, que, dans le silence du marché, ce remboursement doit être « échelonné en tenant compte du montant de l’avance accordée et des sommes restant dues au titulaire »[9].
Troisièmement, le décret commenté clarifie la portée des dispositions en matière d’engagement des maîtres d’œuvre privés[10].
Concrètement, en phase « conception », le maître d’œuvre ne pourra être contraint d’adapter ses études gratuitement à l’issue de la consultation des opérateurs économiques chargés des travaux que si le dépassement du seuil de tolérance résulte de circonstances que le maître d’œuvre pouvait prévoir[11].
A l’issue de la phase de « réalisation », le maître d’œuvre ne pourra se voir sanctionner par une réduction de sa rémunération que si le dépassement du seuil de tolérance résulte d’un manquement dans ses missions de direction de l’exécution des travaux et d’assistance au maître d’ouvrage lors des opérations de réception[12].
Quatrièmement, le décret du 28 décembre 2022 prévoit également la possibilité pour les opérateurs économiques d’adresser à l’acheteur une copie de sauvegarde par voie dématérialisée, notamment, ainsi que le précise la Direction des Affaires Juridiques[13], via une plateforme cloud[14].
Toutefois, cette évolution devra être complétée par un arrêté à venir du ministre chargé de l’économie, qui fixera notamment les exigences techniques et de sécurité.
Cinquièmement, le décret du 28 décembre 2022 précise les mesures d’application de l’article 19 de l’ordonnance n° 2022-1336 du 19 octobre 2022 relative aux droits sociaux des personnes détenues.
En effet, cette ordonnance a notamment intégré les articles L. 2113-13-1 et L. 3113-2-1 du code de la commande publique permettant aux acheteurs de réserver des contrats à des opérateurs économiques implantées en milieu pénitentiaire qui font travailler des personnes détenues.
Pour les marchés publics comme pour les concessions, la proportion minimale de personnes détenues devant être employées dans ce cadre est de 50 %[15].
[1] Article 8 du décret n° 2022-1683.
[2] Par référence aux annonces du ministre.
[3] Article 142 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique.
[4] Ou des lots qui portent sur des travaux dont le montant est inférieur à 100 000 euros HT, à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
[5] Article 6 du décret n° 2022-1683.
[6] Article R. 2191-7 du code de la commande publique.
[7] Titulaires ou sous-traitantes admises au paiement direct (voir définition des PME à l’article R. 2151-13 du code de la commande publique).
[8] Article 1er-3° du décret n° 2022-1683.
[9] Article 1er-4° du décret n° 2022-1683.
[10] Article 3 du décret n° 2022-1683.
[11] Article R. 2432-3 du code de la commande publique.
[12] Article R. 2432-4 du code de la commande publique.
[13] https://www.economie.gouv.fr/daj/publication-dun-decret-portant-diverses-modifications-du-code-de-la-commande-publique
[14] Article 1er-2° du décret n° 2022-1683 modifiant l’article R. 2132-11 du code de la commande publique.
[15] Article 1er-1° du décret n° 2022-1683 modifiant l’article R. 2113-7 du code de la commande publique et article 4 du décret n° 2022-1683 modifiant l’article R. 3113-1 du code de la commande publique.
