Par arrêt n°465171 en date du 15 mars dernier, le Conseil d'État a été amené à préciser la communicabilité de certains documents fournis dans le cadre de la passation d'un contrat de la commande publique. De sorte, qu’est jugé comme excessive l’occultation de certains de ces éléments dans le rapport d’analyse des offres communiqué au candidat évincé suite à sa demande.
En l’espèce, face au refus implicite du pouvoir adjudicateur de lui adresser certains documents relatifs à l'offre de l'attributaire et à la passation du contrat de concession de services relative à la conception, la fabrication, la pose, l'entretien, la maintenance et l'exploitation de mobiliers urbains publicitaires, la société évincée de cette procédure d'attribution a saisi la CADA ainsi que la juridiction administrative aux fins d’obtenir cette communication.
Suite au jugement favorable rendu par le tribunal administratif, la commune adjudicatrice a saisi le Conseil d’État afin d’en obtenir l’annulation et le sursis à exécution.
Après avoir rappelé que « les contrats de commande publique et les documents qui s’y rapportent, y compris les documents relatifs au contenu des offres, constituent des documents administratifs » et les règles applicables quant à la communicabilité de ce type de documents, notamment concernant ceux comportant des données qui porteraient atteinte au secret des affaires, le Conseil d’État juge notamment que :
- Les échanges entre la commune et un candidat pendant la phase de négociation d’un contrat de la commande publique et ici d’une concession, relèvent par nature de la stratégie commerciale du candidat et sont donc susceptibles de porter atteinte au secret des affaires. Il estime, par voie de conséquence, qu’ils ne sont pas communicables au titre de l’article L.311- 6 du code des relations entre le public et l'administration.
En l’espèce, alors même qu’il mentionne la réserve du respect du secret des affaires, le tribunal administratif a commis une erreur de qualification juridique en considérant ces documents communicables. Le jugement sera donc annulé sur ce point.
- Les éléments, contenus dans le rapport d’analyse des offres, relatifs aux engagements pris par la société attributaire à l'égard du pouvoir adjudicateur en termes de quantité et de qualité des prestations qui, dès lors qu’ils ne mentionnent ni les prix unitaires, ni les caractéristiques précises de ces prestations, ne révèlent pas en eux-mêmes des procédés de fabrication ou la stratégie commerciale de l'entreprise, sont communicables.
Ainsi, le tribunal qui a considéré que le rapport d’analyse des offres avait fait l’objet d’occultations excessives, les éléments relatifs aux modèles de mobilier envisagés, à leur dimensionnement, à leur qualité, incluant la nature des équipements numériques proposés, à leur esthétique, à leur évolutivité ainsi qu'à leur nombre et au calendrier de leur déploiement ayant été caviardés par la commune, n’a pas inexactement qualifié les faits puisque ces documents sont communicables.
En conclusion, les échanges pendant la phase de négociation d’un contrat de la commande publique ne sont pas communicables contrairement à ceux compris dans le rapport d’analyse des offres qui ne révèlent pas en eux-mêmes des procédés de fabrication ou de la stratégie commerciale de l'entreprise. De sorte, que le juge à qui il appartient de contrôler la régularité et le bien-fondé d'une décision de refus de communication de documents administratifs pourra enjoindre de communiquer ces éléments qui auraient été occultés de manière excessive par le pouvoir adjudicateur.
