Si la tenue des CAO, notamment à distance, reste de mise pour l'attribution des marchés publics, leur avis n'est plus obligatoire pour les avenants de plus de 5% pendant la période d'urgence sanitaire liée au #covid19 + 2mois.
L'ordonnance n° 2020-22 du 22 avril 2020 parue au JO du 23, parmi les nombreuses dispositions qu'elle comporte dans plusieurs domaines, vient compléter les dispositions de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 maris 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaires (voir nos commentaires précédents et notamment le commentaire de cette ordonnance spécifique).
Selon les termes du rapport au Président de la République,
« Enfin, afin de pallier les difficultés rencontrées par les collectivités locales, leurs établissements publics et leurs groupements pendant la période de confinement pour réunir les commissions d'appel d'offres et les commissions de délégation de service public et afin d'accélérer les procédures, il est proposé de déroger aux articles L. 1411-6 et L. 1414-4 du code général des collectivités territoriales qui imposent le passage en commission pour les avenants aux délégations de service public et aux marchés publics qui entrainent une augmentation du montant du contrat de plus de 5 % ».
L'article 20-II de l'ordonnance n°2020-420 dispense donc clairement les collectivités territoriales et leurs établissements publics de saisir pour avis les CAO dans les conditions suivantes :
« Art. 6-1. - Par dérogation aux articles L. 1411-6 et L. 1414-4 du code général des collectivités territoriales, les projets d'avenants aux conventions de délégation de service public et aux marchés publics entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % sont dispensés, respectivement, de l'avis préalable de la commission mentionnée à l'article L. 1411-5 du même code et de celui de la commission d'appel d'offres. »
ATTENTION : pour autant cette dérogation de saisine de la CAO ne concerne bien que les projets d'avenant au marchés et délégations de service publics supérieurs à 5%, mais ne dispense en aucune manière des compétences d'attribution habituelles des CAO, certes implicitement, mais nécessairement.
En effet, en l'absence de dispositions d'exception, les commissions d'appel d'offres des collectivités territoriales et de leurs établissements doivent nécessairement se tenir, au moins de manière dématérialisée, pour attribuer les marchés relevant de leur compétence et donner des avis sur certains avenants. Quelques interprétations un peu rapides ont pu conclure au fait que les CAO pouvaient ne pas se tenir en se fondant sur les dispositions générales du CGCT (art. L.2121-22 du CGCT, auquel il est possible de déroger en application de l'article 4 de l'ordonnance 2020-391 du 1er avril visant à assurer la continuité du fonctionnement des institutions locales - voir notre commentaire). Pour autant, par application de la règle issue de l'adage spécialia generalibus derogant, les dispositions spécifiques relatives au CAO doivent continuer à prévaloir (Art L.1414-1 et suivants) et en particulier l'article L.1414-2 du CGCT :
« Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée dont la valeur estimée hors taxe prise individuellement est égale ou supérieure aux seuils européens qui figurent en annexe du code de la commande publique, à l'exception des marchés publics passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d'appel d'offres composée conformément aux dispositions de l'article L. 1411-5. Toutefois, pour les marchés publics passés par les offices publics de l'habitat, la commission d'appel d'offres est régie par les dispositions du code de la construction et de l'habitation applicables aux commissions d'appel d'offres des organismes privés d'habitations à loyer modéré.
En cas d'urgence impérieuse, le marché public peut être attribué sans réunion préalable de la commission d'appel d'offres.
Les délibérations de la commission d'appel d'offres peuvent être organisées à distance dans les conditions de l'ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014 relative aux délibérations à distance des instances administratives à caractère collégial ».
Comme le prévoit bien le dernier alinéa de cet article, les CAO peuvent se tenir à distance, notamment dans de telles circonstances, tant sur le fondement des dispositions de l’article L.1414-2 du CGCT que sur celles introduites par l’ordonnance n° 2020-347 du 27 mars 2020 (dont l'article 2 relatif aux réunions à distance possibles "à l'exception des organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs groupements" - voir nos commentaires précédents).
Il est donc indispensable de mettre en place le dispositif de fonctionnement à distance de vos CAO pour la poursuite des activités d’attribution de des marchés publics.
