26/03/20
Commande publique – Achat public

#covid19 : Décryptage de l'ordonnance Urgence Commande Publique

La Commande publique en situation d'urgence sanitaire : l'ordonnance au JO du 26 mars

A situation exceptionnelle, droit d'exception.

Ainsi, sur le fondement de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 pour d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 concerne l'adaptation nécessaire du droit de commande publique.

Pour l'essentiel, cette ordonnance donne le fondement juridique au bon sens déjà souvent appliqué par les acheteurs dans leurs relations avec les opérateurs économiques. Elle permettre de redonner du sens à certains écarts constatés liés probablement à la difficulté de sortir d'un état de sidération et de déni de la gravité des évènements. 

1 - Catégorie de contrats concernés :  pour les contrats relevant du code de la commande publique, mais aussi les autres "contrats publics" n'en relevant pas. 

2 - Période d'effet : pour les contrats en cours ou conclus à partir du 12 mars 2020 et jusqu'à 2 mois après la fin de l'état d'urgence (en principe le 24 juillet 2020 : 2 mois à compter de la date de parution de la loi du 23 mars + 2 mois = 24 mars => 24 mai => 24 juillet).

3 - Condition de mise en oeuvre : démonstration d'un lien de causalité au regard des mesures prises pour faire face aux conséquences de la propagation du covid19 et des mesures prises pour en limiter la propagation, ce que soit en période de passation ou d'exécution des contrats.

4 – Prolongation de la durée de la consultation : sauf si le contrat porte sur des prestations qui ne peuvent « souffrir d’aucun retard », l’acheteur doit (et non peut) prolonger les délais de réception des candidatures et des offres « d’une durée suffisante » pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner. L’acheteur devra donc en fonction de considérations propres à chacune des consultations, reporter la date de remise des candidatures et/ou des offres, étant rappelé que si des offres ont déjà été déposées, le soumissionnaire dispose de la possibilité de déposer une nouvelle offre, seul le dernier dépôt sera pris en compte.

5 - Aménagement des dossiers de consultation : adaptation possible sous réserve de veiller à l'égalité de traitement des candidats.  A notre sens, cela signifie qu’il ne sera pas possible de modifier des éléments concernant les critères. En revanche, outre le report de la date limite de remise des candidatures ou des offres, il sera envisageable d’allonger la période de validité des offres (sous réserve de l’accord de l’ensemble des soumissionnaires), voire modifier à la marge la nature des documents demandés. Il est également envisageable de modifier des stipulations administratives ou techniques des cahiers des clauses administratives ou techniques particulières notamment pour augmenter le montant de l’avance ou encore modifier les délais d’exécution.

6 - Prolongation par avenant : les contrats arrivés (et arrivant ?) à terme pendant la période d'urgence sanitaire peuvent être prolongés "par avenant" (et donc non pas par ordre de service). Pour les accords-cadres dont la durée est limitée, la prolongation peut entrainer un dépassement de la durée maximale de validité du contrat. Dans le cas des concessions à durée limitée, l'ordonnance autorise d'excéder cette durée sans consultation de la DDFIP. Attention : la période de prolongation est encadrée par d'une part la durée de la période d'état d'urgence prévue à l'article 1er (fin de l'état d'urgence + 2 mois) et d'autre part "par la durée nécessaire à la remise en concurrence".  S’agissant de cette dernière notion, on pourra s’interroger sur le point de savoir si cette durée doit être appréciée in abstracto ou in concreto en fonction de chaque acheteur et en prenant en compte l’objet du marché et bien entendu ses caractéristiques intrinsèques.

Pour mémoire, la prolongation par avenant d’un contrat n’est possible que durant la période de validité des contrats, donc avant qu’il soit arrivé à échéance. S'il n’apparaît donc pas possible, en principe, de conclure un avenant portant sur un marché dont la durée est déjà expirée, par exception dans cette situation de crise, il serait donc envisageable de conclure un avenant même après expiration du contrat, ce qui n'est pour le moins pas orthodoxe. Il conviendrait toutefois d'examiner les conditions de passation de conventions provisoires que la jurisprudence autorise déjà.

Enfin, la conclusion de l’avenant pourrait rendre nécessaire l’intervention préalable de la CAO. Or, rien n’est prévu par les ordonnances pour aménager cette obligation, ce qui nous semble considérablement critiquable et risque de faire obstacle à la mise en œuvre de ces dispositions pour certains acheteurs et certains marchés. Sauf à mettre en place des dispositifs de "régularisation" a posteriori, ou d'organiser plus largement des réunions en visio-conférence que la lettre des textes n'autorise certes pas, mais n'interdit pas non plus. Question de droit souple...

7 - Augmentation de l'avance : possibilité de l'augmenter à 60 % du montant du marché ou du bon de commande et sans exiger la constitution d’une garantie à première demande. Cela suppose néanmoins, la conclusion préalable d’un avenant si le marché est en cours.

8 - Mesures pour l'exécution du contrat nonobstant toute disposition contraire sauf plus favorable =

  • Sur demande du titulaire du contrat  avant l'expiration du délai d'exécution : en cas d'impossibilité de respect des délais d'exécution ou des obligations contractuelles (nécessité de moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive) : prolongation de la durée au moins équivalente à 4 mois et 14 jours (délai correspondant à la période visée à l'article 1er de l'ordonnance). Il nous semble que dans la mesure où cette modification n’est pas prévue dans les CCAG, elle devra faire l’objet d’un avenant.
  • En cas d'impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive :
    • absence de sanction et absence de responsabilité contractuelle ; – toutefois, cette précision constitue plus un affichage qu’une réelle règle puisqu’en l’absence de retard imputable au titulaire ou en présence d’une prolongation des délais d’exécution, les pénalités de retard ne sont en tout état de cause pas applicable ;
    • possibilité de conclure un marché de substitution pour les besoins ne pouvant souffrir aucun retard, nonobstant toute clause d'exclusivité, et sans responsabilité contractuelle de l'acheteur, ni aux frais et risques du titulaire empêché.
  • Indemnisation du titulaire des dépenses engagées d'un marché ou bon de commande résilié du fait de l'état d'urgence sanitaire
  • Règlement d'un marché forfaitaire dont l'exécution est suspendue, selon les modalités et montants prévus au contrat ; un avenant de régularisation sera nécessaire. 
  • Suspension du règlement du concédant lorsqu'un concessionnaire a été conduit à suspendre l'exécution du contrat, une avance au concessionnaire sur les sommes qui lui seraient dues est également possible.
  • Indemnisation du concessionnaire en cas de suspension de la concession entraînant des modifications significatives des modalités d'exécution : compensation des surcoûts de l'’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire. Il nous semble qu’il s’agit là d’une sorte d’aménagement de l’imprévision.

Toutes ces dispositions seront donc à mettre en oeuvre par les entreprises et les acheteurs publics au cas par cas, selon les différentes situations rencontrées.

En cas de difficulté, n'hésitez pas à nous contacter à l'adresse dédiée pour cette période d'urgence sanitaire et du même coup, juridique : urgencejuridique@charrel-avocats.com

Notre équipe et ses partenaires mettront tout en oeuvre pour répondre aussi efficacement et rapidement que possible.

 

Documentation : 

- Rapport au Président de la République sur l'ordonnance Commande publique

- Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19 

 

 

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Les auteurs de l’article
Nicolas Charrel - Avocat associé - Médiateur
Nicolas Charrel
Avocat associé et Médiateur
Ariane BARDOUX
Ariane Bardoux
Avocat collaborateur
Thomas GASPAR - Avocat associé
Thomas Gaspar
Avocat associé
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Nicolas Charrel
  • Avocat associé
  • Avocat au barreau de Paris
  • Avocat européen à la Cour du Luxembourg
  • Médiateur auprès des juridictions administratives
  • Formateur expert du Groupe Moniteur
Formations:
  • Prestation de serment (1995)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (1995)
  • DEA Droit public de l’entreprise
Biographie

En sa qualité d’associé et référent sur les dossiers de la plupart des clients, Nicolas Charrel intervient de manière transversale dans l’ensemble des dossiers cités dans les références du cabinet dans la plupart des domaines du droit public des affaires et des institutions publiques, que ce soit en droit administratif général, en droit des contrats publics (marchés publics – délégations de service public – PPP – BEA – COT…), en droit de l’aménagement (urbanisme, construction, environnement) en droit pénal des personnes publiques.

Nicolas Charrel a pu acquérir une forte expérience de terrain, à l’écoute des services, des opérationnels et des élus, grâce à son expérience au sein des services juridiques.

Dans le domaine de l’assistance à maîtrise d’ouvrage, il  a acquis une expérience avérée en ce qui concerne le droit applicable aux acteurs publics (définition et évolution des compétences, identification des schémas généraux et planning de procédures, suivi des procédures administratives de la détermination des prestataires d’études jusqu’au traitement des réclamations des entreprises de travaux et gestion des contentieux en responsabilité, procédures d’urbanisme, financement…).

Il a également une forte expérience transversale dans le domaine de la construction publique d’équipements d’infrastructure et de superstructure comme en matière d’aménagement, garantissant les maîtres d’ouvrage d’une réelle capacité d’anticipation des difficultés qui se rencontrent à toutes les étapes de l’opération.

Son expérience de bientôt 30 ans dans l’assistance juridique et le contentieux lui permet d’assurer une véritable ingénierie juridique dans la conduite des projets publics, une capacité d’appréhender la dimension risk management pour les décisions à prendre, de définir la stratégie en cas de contentieux et d’assurer la défense et la représentation devant toutes les juridictions pouvant être saisies.

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Thomas Gaspar
  • Avocat associé
  • Avocat au barreau de Montpellier
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier 1 (M2 Contrats Publics et Partenariats)
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier (Magistère Droit Public Appliqué)
Formations:
  • Prestation de serment (2012)
  • Certificat d'Aptitude à la Profession d'Avocat (2012)
  • Master II Contrats Publics et Partenariats (2010)
Biographie

Avocat associé depuis le 1er janvier 2017, Me Thomas GASPAR a rejoint le cabinet le 1er juin 2013. Son expérience de près de 7 ans d’accompagnement des acheteurs publics ou privés lui permet aujourd’hui d’avoir une vision globale de la mise en œuvre de projets dans le domaine du droit public des affaires, pour assister les personnes publiques dans le montage d’opérations publiques nécessitant des compétences transversales et droit de la commande publique, droit de la construction et droit de l’urbanisme et de l’aménagement

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Ariane Bardoux
  • Avocat collaborateur
  • Avocat au barreau de Paris
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier 1 (M2 Contrats Publics et Partenariats)
Formations:
  • Prestation de serment (2013)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (2013)
  • Master II Contrats Publics et Partenariats (2012) - Major de promotion
  • Magistère Droit Public des Affaires (2012) - Major de promotion
Biographie

Avocat sénior au sein du Cabinet CHARREL & ASSOCIES qu’elle vient de rejoindre en mai 2018, elle exerce la profession d’avocat depuis 6 ans. Ses premières expériences dans deux cabinets intervenant en droit public lui ont permis d’acquérir une solide expérience que ce soit en matière de contentieux ou de conseil.

Elle intervient désormais principalement dans le domaine des contrats publics, tant en matière de passation que d’exécution, pour assister les décideurs publics et assurer leur défense devant toutes juridictions saisies.

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