09/07/18

Cotraitant défaillant lors de la passation : pensez à demander le remplacement !

Quelles obligations pour l’acheteur en présence d’un cotraitant en situation d’interdiction de soumissionner au moment de l’attribution ?

C’est une des premières applications des nouvelles dispositions de l’article 50 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, que vient d’apprécier le Juge des référés du Tribunal Administratif de La Réunion dans une ordonnance n°1800524 rendue le 6 juillet 2018 (voir la décision ci-jointe).

Pour rappel, le I de l’article 50 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 dispose que « lorsque le motif d'exclusion de la procédure de passation concerne un membre d'un groupement d'opérateurs économiques, l'acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l'objet d'un motif d'exclusion dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le mandataire du groupement, sous peine d'exclusion du groupement de la procédure ».

Ainsi, lorsqu’un des membres d’un groupement d’entreprise candidat est entaché d’une des interdictions de soumissionner obligatoires listées à l’article 46 du même texte, l’acheteur a l’obligation, si le mandataire en fait la demande, d’exiger le remplacement du cotraitant défaillant.

C’est sur ce terrain que s’était engagée une Commune qui, au moment de l’attribution et de l’étape de la vérification des interdictions de soumissionner au sens de l’article 55 du décret du 25 mars 2016, avait été informée par le mandataire du groupement que son cotraitant était dans l’impossibilité de transmettre ses attestations fiscales et sociales.

Si le mandataire avait sollicité le remplacement sur le fondement erroné de l’article 45-IV du décret du 25 mars 2016 qui n’était pas applicable à cette hypothèse, la Commune avait en conséquence exigé le remplacement du cotraitant défaillant dans un délai de 10 jours sur le fondement de l’article 50 de l’ordonnance, ce que s’était employé à faire le mandataire dans les délais.

Après vérification des conditions de participation et de la régularité de la situation du cotraitant remplaçant, et logiquement sans aucune nouvelle analyse des offres – le nouveau cotraitant devant expressément s’engager sur l’offre initiale du groupement -, l’accord-cadre de travaux d’aménagement de voirie était attribué au groupement recomposé, ce que contestait un candidat évincé.

Rappelant les dispositions combinées des articles 45 et 55 du décret du 25 mars 2016, et 50 de l’ordonnance du 23 mars 2015, le Juge des référés affirme « qu’un groupement, dont l’offre a été sélectionné, dont l’un des membres est défaillant pour produire les justificatifs exigés par le règlement de consultation, et notamment de sa conformité à ses obligations fiscales et sociales, ne peut être exclu de la procédure et le candidat classé immédiatement suivant sélectionné que s’il n’a pas satisfait dans le délai fixé par l’article 50 à l’exigence de remplacement que le pouvoir adjudicateur est tenu de lui adresser ».

Avant d’en déduire que la Commune, qui avait été saisi d’une demande en ce sens par le mandataire du groupement, n’avait pas manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en exigeant le remplacement du cotraitant défaillant dans la justification de ses obligations fiscales et sociales.

Cette décision précise donc les contours de cette nouvelle obligation qui pèse sur les acheteurs, et la vigilance à avoir au moment de l’attribution sur ce point. A condition toutefois, conformément à la lettre de l’article 50 de l’ordonnance, que le groupement ait expressément formulé cette demande de remplacement.

 

Nicolas CHARREL, Avocat associé au barreau de Paris et à la Cour du Luxembourg

Thomas GASPAR, Avocat associé au barreau de Montpellier
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Les auteurs de l’article
charrel avocat
Nicolas Charrel
Avocat associé
Thomas Gaspar
Avocat associé

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Nicolas Charrel
  • Avocat associé
  • Avocat au barreau de Paris
  • Avocat européen à la Cour du Luxembourg
  • Médiateur auprès des juridictions administratives
  • Formateur expert du Groupe Moniteur
Formations:
  • Prestation de serment (1995)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (1995)
  • DEA Droit public de l’entreprise
Biographie

En sa qualité d’associé et référent sur les dossiers de la plupart des clients, Nicolas Charrel intervient de manière transversale dans l’ensemble des dossiers cités dans les références du cabinet dans la plupart des domaines du droit public des affaires et des institutions publiques, que ce soit en droit administratif général, en droit des contrats publics (marchés publics – délégations de service public – PPP – BEA – COT…), en droit de l’aménagement (urbanisme, construction, environnement) en droit pénal des personnes publiques.

Nicolas Charrel a pu acquérir une forte expérience de terrain, à l’écoute des services, des opérationnels et des élus, grâce à son expérience au sein des services juridiques.

Dans le domaine de l’assistance à maîtrise d’ouvrage, il  a acquis une expérience avérée en ce qui concerne le droit applicable aux acteurs publics (définition et évolution des compétences, identification des schémas généraux et planning de procédures, suivi des procédures administratives de la détermination des prestataires d’études jusqu’au traitement des réclamations des entreprises de travaux et gestion des contentieux en responsabilité, procédures d’urbanisme, financement…).

Il a également une forte expérience transversale dans le domaine de la construction publique d’équipements d’infrastructure et de superstructure comme en matière d’aménagement, garantissant les maîtres d’ouvrage d’une réelle capacité d’anticipation des difficultés qui se rencontrent à toutes les étapes de l’opération.

Son expérience de bientôt 30 ans dans l’assistance juridique et le contentieux lui permet d’assurer une véritable ingénierie juridique dans la conduite des projets publics, une capacité d’appréhender la dimension risk management pour les décisions à prendre, de définir la stratégie en cas de contentieux et d’assurer la défense et la représentation devant toutes les juridictions pouvant être saisies.

Ses dernières références significatives
  • Assistance mise en place expérimentale et innovante de Lodge Boats
  • Acquisition du Stade de football des Costières par le Nîmes Olympique
  • Contrat de réhabilitation des bains de Strasbourg
  • Assistance juridique pour la réalisation du Stade Jean Bouin à Paris
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Thomas Gaspar
  • Avocat associé
  • Avocat au barreau de Montpellier
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier 1 (M2 Contrats Publics et Partenariats)
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier (Magistère Droit Public Appliqué)
Formations:
  • Prestation de serment (2012)
  • Certificat d'Aptitude à la Profession d'Avocat (2012)
  • Master II Contrats Publics et Partenariats (2010)
Biographie

Avocat associé depuis le 1er janvier 2017, Me Thomas GASPAR a rejoint le cabinet le 1er juin 2013. Son expérience de près de 7 ans d’accompagnement des acheteurs publics ou privés lui permet aujourd’hui d’avoir une vision globale de la mise en œuvre de projets dans le domaine du droit public des affaires, pour assister les personnes publiques dans le montage d’opérations publiques nécessitant des compétences transversales et droit de la commande publique, droit de la construction et droit de l’urbanisme et de l’aménagement

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  • Assistance à maîtrise d’ouvrage pour la réalisation d’une opération de réaménagement du centre-ville
  • Assistance juridique globale pour le transfert à une SPL de la gestion d’un office de tourisme intercommunal géré initialement par une association loi 1901
  • Assistance juridique relative aux modalités de mise en œuvre d’un contrat de « naming » sur un équipement public de type Aréna et ses impacts sur la délégation de service public conclue pour l’exploitation (PI, Commande publique, domanialité)
  • Assistance dans la gestion d’un désordre survenu sur le bâtiment des archives départementales (garantie de parfait achèvement et décennale, opérations d’expertise judiciaire, prise en charge par l’assurance dommage ouvrage)
  • Pilotage d’une mission globale d’assistance juridique aux suivies de 13 opérations d’aménagement sur le territoire de la Commune.
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