09/04/21
Commande publique / droit public économique

Pour qu'il y ait concession de travaux, il ne faut pas de cession ! Et sans concession, mise en concurrence ?

SPLA et concession - Définitions sans concession sous réserve d'aménagement

Saisi d’une question tenant à la compétence juridictionnelle pour connaître d'une demande d'annulation d'une promesse de vente conclue par le titulaire d’une concession d’aménagement, le Conseil d’Etat apporte un éclairage intéressant sur la définition de concession et refuse d'étendre la catégorie des contrats administratifs aux contrats conclus par les sociétés publiques locales.

 

Sans cession, point d'exploitation. Sans exploitation, point de concession !

 

1-Sur le premier point, l'arrêt s'interroge sur la question de savoir si une promesse de vente constitue un contrat de concession de travaux auquel cas, le contrat pourrait être un contrat administratif par détermination de la loi dont pourrait connaître le juge administratif.

L'article 1er de l'ordonnance n°2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics applicable en l'espèce comportait, en effet, une "bizarrerie juridique" consistant à qualifier de contrats administratifs tous ceux répondant à la définition de la concession de travaux en ce compris ceux conclus entre deux personnes privées[1].

L'on sait que sous l'empire de ce texte comme des textes suivants, la concession de travaux se caractérise par le fait que le concessionnaire se voit reconnaître un droit d’exploiter l’ouvrage (le cas échéant, assorti d’un prix) en contrepartie duquel il supporte le risque d'exploitation de ce dernier[2].

Le Conseil d'Etat précise alors que lorsque le droit d'exploiter les terrains cédés ainsi que les biens que le cocontractant du pouvoir adjudicateur y ferait édifier prend sa seule source dans le droit de propriété transféré par la cession, le critère onéreux de définition de la concession n’est pas rempli.

En pareil cas, le pouvoir adjudicateur ne consent pas un droit d'exploiter l'ouvrage et ne peut le faire puisqu'il a définitivement perdu la propriété de celui-ci.

Autrement dit, pour reconnaître un droit d'exploitation à son cocontractant sur un terrain et/ou un ouvrage, encore faut-il en disposer et en rester propriétaire.

La solution n'est pas tout à fait nouvelle mais reprend en réalité celle de l’arrêt Helmut Müller par lequel le juge européen avait déjà retenu que "pour qu’un pouvoir adjudicateur puisse transférer à son cocontractant le droit d’exploiter un ouvrage au sens de cette disposition, il faut que ce pouvoir adjudicateur puisse disposer de l’exploitation de cet ouvrage. Ce n’est pas normalement le cas lorsque le droit d’exploitation prend sa seule source dans le droit de propriété de l’opérateur concerné"[3].

Elle semble par ailleurs conforme à la définition même de la concession selon laquelle le droit d'exploitation doit être la contrepartie de la réalisation des travaux et ouvrages confiés au titulaire par le pouvoir adjudicateur. Or, dans le schéma d'une cession, il est la contrepartie du prix payé lors pour se voir transférer la propriété.

Très concrètement, s'agissant des cessions dites avec charges c’est-à-dire assorties d'une obligation de travaux devant répondre à des exigences fixées par un pouvoir adjudicateur, elle pourrait réduire considérablement les risques de requalification en concession de travaux.

Schématiquement, deux scenarii paraissent envisageables :

  • Soit la cession s’accompagne d’une dation en paiement et/ou d’un prix inférieur à la valeur du bien cédé assimilable à un abandon de recettes ou d’une vente en l’état futur d’achèvement conclue en contrepartie d’un prix et, dans ce cas, elle constitue probablement un marché de travaux à condition d’en remplir les autres critères.
  • Soit la cession ne s’accompagne d’aucun prix ou équivalent et, dans ce cas, elle peut être passée sans publicité ni mise en concurrence[4], certaines solutions jurisprudentielles tant internes qu'européennes pouvant néanmoins conduire à s'interroger sur la pertinence d'organiser une procédure de sélection préalable.

Reste toutefois que dans un cas au moins, celui de la concession d'aménagement, il est admis que le titulaire se voit reconnaître un droit d’exploitation alors même que l’autorité concédante n’est pas propriétaire des terrains et ouvrages concédés : la rémunération d’un aménageur consiste bien à commercialiser des terrains dont il a acquis la propriété par voie de préemption ou d’expropriation et donc, dont le pouvoir adjudicateur n’est pas propriétaire et ne le sera pas non plus au terme de la concession.

Doit-on en déduire que la concession d’aménagement, même lorsqu’elle est conclue avec transfert du risque économique de l’opération au titulaire, n’est pas une concession ? La réponse peut être positive si l’on considère qu’elle est seulement passée selon les procédures de passation applicables aux concessions tout en restant un contrat sui generis.

 

Autonomie des SPLA et absence de contrat administratif

 

2-De manière plus anecdotique, le Conseil d'Etat précise ensuite que les sociétés publiques locales titulaires de concessions d'aménagement disposent d'une autonomie qui empêchent de les considérer soit comme les mandataires de leurs actionnaires (hors convention), soit comme des entités transparentes lorsqu'elles concluent leurs propres contrats.

En premier lieu, l'arrêt confirme l’affaiblissement de la théorie du mandat administratif qui consistait à considérer que les titulaires des concessions d’aménagement devaient être regardés comme agissant tacitement au nom et pour le compte de la personne publique qui leur confiait le contrat[5].

Désormais, par principe, le titulaire d’une concession d'aménagement ne peut pas être regardé comme mandataire de celle-ci sauf si les clauses du contrat révèlent son intention de lui confier un tel mandat[6]. Tel n’est pas le cas dans cette affaire où la concession ne prévoyait pas que le concédant serait compétent pour décider des actes à prendre pour la réalisation de l'opération ni qu’il se substituerait à la société titulaire pour engager les actions en justice contre ses cocontractants et ne comportait aucun mandat explicite habilitant la société à agir en son nom et pour son compte.

En second lieu, le Conseil d’Etat refuse d’appliquer la théorie des associations transparentes à la société publique locale d’aménagement et retient que le contrat conclu par celle-ci ne doit pas être regardé comme conclu par l’actionnaire qui lui a confié la concession d’aménagement[7]

Au final, la promesse de vente conclue entre deux personnes privées est, très logiquement, un contrat de droit privé relevant de la compétence du juge judiciaire.

 

CE, 4 mars 2021, Société SOCRI Gestion, req. n°437232.

 

[1] Bizarrerie corrigée notamment par l’article L6 du code de la commande publique qui réserve cette qualification aux seuls contrats conclus par des personnes morales de droit public.

[2] Article L 1121-1 du code de la commande publique.

[3] CJUE, 25 mars 2010, Helmut Müller, aff. C-451/08.

[4] CE, 27 mars 2017, Société Procedim et Sinfimmo, req. n°390347.

[5] CE, 30 mai 1975, SERM, Rec., p. 326 ; T. confl., 5 juillet 1975, Commune d’Agde, Rec., p. 798 

[6] T. confl. 15 octobre 2012, Société Port Croisade, n°3853 ; T. confl. 11 décembre 2017, Commune Capbreton, n°4103.

[7] CE, 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt, req. n°281796 ; T. confl., 6 juillet 2020, Association de la Philharmonie de Paris, req. n°C4191.

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1er téléphérique urbain francilien attribué par IDFM
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Plaidoyer pour une commande publique environnementale
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Pour qu'il y ait concession de travaux, il ne faut pas de cession ! Et sans concession, mise en concurrence ?
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Actualité du Cabinet
Ile-de-France Mobilités inaugure le Tram Lumière T9 nouvelle ligne Paris > Orly-Ville
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Commande publique / droit public économique
Validité des critères sociaux pour l'attribution des marchés publics pour le Tribunal de l'Union Européenne
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Responsabilité pénale du maître d'ouvrage et du coordonnateur SPS
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Commande publique / droit public économique
BEFA et commande publique de travaux : Construire avant de louer n'est pas (toujours) tricher
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L'obsolescence programmée de la jurisprudence SMIRGEOMES en commande publique
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La substitution tacite de motifs consacrée dans le contentieux du refus d'autorisation d'urbanisme
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Les limites d'un protocole transactionnel en concession d'aménagement
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03/06/21
Collectivités territoriales / Droit administratif
Projet de Loi 4D pour une décentralisation augmentée ?
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08/06/21
Médiation, MARD
Obtention du diplôme universitaire de Médiateur (IFOMENE)
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Collectivités territoriales / Droit administratif
Taxe de séjour : les affaires reprennent !
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11/06/21
Commande publique / droit public économique
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Pénurie de matières premières dans les marchés
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15/06/21
Collectivités territoriales / Droit administratif
Les réseaux sociaux ne font pas bon ménage avec la campagne (électorale)
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22/06/21
Commande publique / droit public économique
Mise à jour au 1er juillet 2021 des conditions de délivrance des certificats pour l'attribution des contrats de la commande publique
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24/06/21
Commande publique / droit public économique
Propagande électorale : maldonne sur la distribution
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Commande publique / droit public économique
Annulation d'office d'un contrat entaché d'un vice d'une particulière gravité
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01/07/21
Construction / Immobilier public et privé
Domaine public : les chantiers de travaux des opérateurs de télécommunication peuvent être soumis à redevance
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Commande publique / droit public économique
Tour de vis sur les accords cadres sans montant maximum par la CJUE
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06/07/21
Collectivités territoriales / Droit administratif
Perspectives de la sécurité municipale (et plus) dans la Loi sur la Sécurité Globale
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07/07/21
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Festival d'art lyrique de Lamalou-les-bains aura bien lieu : après la COVID, le risque de suspension écarté par le juge des référés
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Lodges flottants de GRUISSAN : Alliance Plaisance réinvente votre été
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Volet urbanisme de la Loi Climat et Résilience : quelles sont les principales nouveautés ?
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Loi Climat et marchés publics : quelles mesures pour faire face à l'urgence climatique ?
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Formation pratique CCAG Travaux 2021
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11/10/21
Commande publique / droit public économique
Réforme des CCAG 2021 : nouvelles modifications
Les auteurs de l’article
Nicolas Charrel - Avocat associé - Médiateur
Nicolas Charrel
Avocat associé et Médiateur

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Nicolas Charrel
  • Avocat associé
  • Avocat au barreau de Paris
  • Avocat européen à la Cour du Luxembourg
  • Médiateur auprès des juridictions administratives
  • Formateur expert du Groupe Moniteur
Formations:
  • Prestation de serment (1995)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (1995)
  • DEA Droit public de l’entreprise
Biographie

En sa qualité d’associé et référent sur les dossiers de la plupart des clients, Nicolas Charrel intervient de manière transversale dans l’ensemble des dossiers cités dans les références du cabinet dans la plupart des domaines du droit public des affaires et des institutions publiques, que ce soit en droit administratif général, en droit des contrats publics (marchés publics – délégations de service public – PPP – BEA – COT…), en droit de l’aménagement (urbanisme, construction, environnement) en droit pénal des personnes publiques.

Nicolas Charrel a pu acquérir une forte expérience de terrain, à l’écoute des services, des opérationnels et des élus, grâce à son expérience au sein des services juridiques.

Dans le domaine de l’assistance à maîtrise d’ouvrage, il  a acquis une expérience avérée en ce qui concerne le droit applicable aux acteurs publics (définition et évolution des compétences, identification des schémas généraux et planning de procédures, suivi des procédures administratives de la détermination des prestataires d’études jusqu’au traitement des réclamations des entreprises de travaux et gestion des contentieux en responsabilité, procédures d’urbanisme, financement…).

Il a également une forte expérience transversale dans le domaine de la construction publique d’équipements d’infrastructure et de superstructure comme en matière d’aménagement, garantissant les maîtres d’ouvrage d’une réelle capacité d’anticipation des difficultés qui se rencontrent à toutes les étapes de l’opération.

Son expérience de bientôt 30 ans dans l’assistance juridique et le contentieux lui permet d’assurer une véritable ingénierie juridique dans la conduite des projets publics, une capacité d’appréhender la dimension risk management pour les décisions à prendre, de définir la stratégie en cas de contentieux et d’assurer la défense et la représentation devant toutes les juridictions pouvant être saisies.

Ses dernières références significatives
  • Assistance mise en place expérimentale et innovante de Lodge Boats
  • Acquisition du Stade de football des Costières par le Nîmes Olympique
  • Contrat de réhabilitation des bains de Strasbourg
  • Assistance juridique pour la réalisation du Stade Jean Bouin à Paris
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Mathilde Foglia
  • Avocate associée
  • Avocate au barreau de Montpellier
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier 1 (M2 Contrats Publics et Partenariats)
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier (Magistère Droit Public Appliqué)
Formations:
  • Prestation de serment (2012)
  • Certificat d'Aptitude à la Profession d'Avocat (2012) - Major de promotion
  • Master II Contrats Publics et Partenariats (2011) - Major de promotion
  • Magistère Droit Public des Affaires (2011) - Major de promotion
Biographie

Avocat sénior et désormais associé au sein du Cabinet CHARREL & Associés, Me Mathilde FOGLIA a rejoint le cabinet au 1er juin 2016. Son expérience de sept ans en matière de conseil des décideurs publics ainsi que la pratique de nombreux contentieux lui ont permis d’acquérir de solides connaissances dans tous les domaines d’intervention du droit public des affaires. Elle intervient désormais plus particulièrement dans le domaine des contrats publics et des montages contractuels complexes dans le cadre de missions d’assistance à maîtrise d’ouvrage, de conseil et de représentation en justice, tant en matière de passation que d’exécution.

Ses compétences la conduise à intervenir sur les opérations les plus complexes en cours (DSP et PPP Transport, CREM, Opérations de construction d’équipements publics majeurs) et sur les pathologies contractuelles (non-conformités, mesures coercitives).

Ses dernières références significatives
  • Assistance juridique relative à la conclusion de conventions pour le portage provisoire, le redressement et le recyclage de copropriétés dégradées et de partenariats avec les organismes allouant des subventions (ANAH)
  • Assistance juridique relative à la passation d’un marché global de performance portant sur la conception, la réhabilitation, la maintenance technique et l’exploitation de bains municipaux selon une procédure de dialogue compétitif
  • Assistance à maîtrise d’ouvrage juridique pour la passation et le suivi de la convention de délégation de service public de transport urbain
  • Assistance juridique pour la détermination du montage contractuel portant sur le financement, la conception, la réalisation et l’exploitation d’un ensemble immobilier comportant une résidence seniors, des locaux professionnels et des logements
  • Assistance juridique pour la passation d’un appel à projets tendant à la sélection de projets urbains ou d’opérations immobilières permettant de valoriser le foncier sur des sites aux droits desquels sont situés des parcs-relais
  • Assistance à maîtrise d’ouvrage juridique pour la détermination du montage contractuel et la passation de deux conventions attribuées à un titulaire unique portant respectivement sur l’exploitation d’un lot de plage et d’un restaurant
  • Analyse juridique relative aux possibilités de versement d’une subvention FRAFU à une société dédiée (SAS) titulaire d’une concession d’aménagement
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Quand la préservation de l’égalité de traitement des candidats justifie que l’acheteur reprenne lui-même la procédure de passation au stade de l’examen des offres
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Le Tribunal administratif de Nîmes est venu préciser les documents à l'appui desquels une commune peut démontrer que les crédits alloués au marché ont bien été établis et fixés avant le lancement de la consultation.

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