CE 21 Mars 2018 Departement bouches du rhone 415929
La réponse pouvait paraître évidente à la lecture de l’article 59-II du décret n°2016-260 du 25 mars 2016.
Elle ne l’était toutefois pas pour le Juge des référés du Tribunal Administratif de Marseille qui avait jugé l’inverse (TA Marseille, Ord., 8 novembre 2017, req. n°1707763), permettant en conséquence au Conseil d’Etat de venir affirmer expressément que « si, dans les procédures d’appel d’offres, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu’elle n’est pas anormalement basse, et que la régularisation n’a pas pour effet d’en modifier les caractéristiques substantielles, il ne s’agît toutefois que d’une faculté, non d’une obligation ».
Origine de l’affaire : une offre incomplète au regard des exigences du règlement de consultation
Cette affaire concernait le lot n°4 « sols souples » de l’accord-cadre à bon de commande ayant pour objet des travaux d'entretien, de rénovation et de réparation des bâtiments du département des Bouches du Rhône, lancé sous la forme d’une procédure d’appel d’offre ouvert en application des articles 25 et 67 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016.
Les articles 6.1 et 6.2 du Règlement de consultation, imposait aux candidats de transmettre à l’appui de leur mémoire technique, pour permettre de juger le critère relatif au « nombre des personnels qualifiés spécifiquement affectés au marché », d’une part, « tout élément justificatif permettant de s’assurer qu’il disposera des personnels nécessaires à l’exécution du marché », d’autre part, « les qualifications et références de chacun des profils des exécutants ».
L’objectif étant double : s’assurer de l’existence réelle du personnel exécutant affecté au marché (avec une certaine souplesse consistant à laisser la possibilité aux candidats d’avoir recours à l’intérim, la sous-traitance, ou la promesse d’embauche) et vérifier les qualifications et références du personnel exécutant affecté au marché, afin de s’assurer qu’il s’agisse vraiment de personnel d’exécution correspondant au niveau II et/ou III (ou équivalent) de la convention collective nationale.
L’offre d’un candidat avait été jugée irrégulière, et écartée pour ce motif sur le fondement de l’article 59-I du décret du 25 mars 2016, ce dernier n’ayant produit aucun des justificatifs demandés, ne permettant dès lors pas à l’acheteur de s’assurer, d’une part, qu’il disposait bien réellement du personnel proposé, d’autre part, que ce personnel disposait des qualifications suffisantes pour exécuter le marché.
Contestant l’irrégularité de son offre devant le juge des référés précontractuels du Tribunal Administratif de Marseille, le Département voyait sa procédure de passation annulée au motif que si « l’offre de la SCPA ne satisfait pas aux exigences du Règlement de consultation (…) le pouvoir adjudicateur peut désormais, compte tenu du II de l’article 59 précité du décret 25 mars 2016, demander la régularisation d’une offre », considérant en conséquence que « le Département des Bouches-du-Rhône n’était pas tenu d’éliminer l’offre de la SCPA comme irrégulière sans l’avoir invitée préalablement à produire les justificatifs manquants dans la mesure où ces documents ne peuvent avoir pour effet d’en modifier les caractéristiques substantielles de l’offre ».
En substance, le juge des référés du Tribunal Administratif de Marseille considérait ainsi, d’une part, que la régularisation des offres irrégulières est une obligation pour l’acheteur, d’autre part, que la régularisation n’aurait en l’espèce pas été de nature à modifier les caractéristiques substantielle de l’offre.
Cette décision ne manquait de surprendre à deux égards.
Quid de la modification des caractéristiques substantielles de l’offre
Premièrement, s’agissant du caractère jugé régularisable de l’irrégularité concernée.
Les nouvelles dispositions de l’article 59-II sont récentes et encore peu – voire pas du tout et en tout cas pas le Conseil d’Etat – de juridictions administratives ne se sont aventurées à essayer de dessiner les contours de ce qu’est « une modification des caractéristiques substantielles d’une l’offre ».
A la lumière tant de la jurisprudence administrative ayant pu être rendue antérieurement à l’entrée en vigueur du décret du 25 mars 2016 sur les offres irrégulières (CE, 22 décembre 2008, Ville de Marseille, req. n° 314244), et de la définition de ce qu’est la « substantialité » au sens de l’article 139.5° du décret du 25 mars 2016 s’agissant des modifications de contrat, l’on peut toutefois penser que la notion de « caractéristiques substantielles de l’offre » vise les éléments de l’offre qui ont une importance déterminante sur son analyse par l’acheteur au regard des critères de jugement des offres, et en conséquence une importance déterminante la comparaison des offres des candidats permettant d’aboutir au classement et choisir l’offre économiquement la plus avantageuse.
Pour résumer, il paraît difficile de considérer qu’une irrégularité qui empêche l’acheteur d’analyser l’offre du candidat et la comparer à ses concurrents, au regard des critères de jugement des offres indiqués au Règlement de consultation et des éléments d’appréciation pour leur mise en œuvre, puisse être régularisée.
Ce qui, en l’espèce, rendait difficilement régularisable l’offre de la Société SCPA, dont l’irrégularité portait sur l’absence d’un élément déterminant à l’analyse d’un des critères de jugement des offres indiqués au Règlement de consultation.
Quid de la possibilité ou l’obligation de régulariser les offres irrégulières
Deuxièmement, surtout, s’agissant de la prétendue obligation pour l’acheteur de régulariser les offres irrégulières « régularisable ».
Outre le fait qu’une telle obligation est contraire à la liberté dont doivent disposer les acheteurs (dans la limite évidemment des principes fondamentaux de la commande publique), et qu’elle constituerait une véritable « usine à gaz » pour eux s’ils étaient obligés d’apprécier pour chaque irrégularité leur caractère éventuellement régularisable, une telle obligation ne ressort absolument pas de la lettre du texte de l’article 59-II du décret, bien au contraire.
Au même titre qu’au stade de la candidature, en application de l’article 55 du décret, où l’acheteur « peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous », il « peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières » en application de l’article 59 du même décret.
Il ne s’agit bien que d’une simple faculté, que le pouvoir adjudicateur exerce de façon discrétionnaire, étant seulement tenu de respecter l’égalité entre les candidats, d’une part, en ne proposant la régularisation qu’aux soumissionnaires ayant remis une offre irrégulière, d’autre part, en proposant la régularisation à tous les soumissionnaires dont l’offre est entachée d’irrégularité et qui respectent la double condition de régularisation posée par l’article 59 du DMP (qu’elle ne soit pas anormalement basse et que la régularisation n’ait pas pour effet d’en modifier les caractéristiques substantielles).
La Direction des Affaires Juridiques du Ministère de l’Economie et des Finances le confirme d’ailleurs expressément dans sa fiche « L’examen des offres » mise à jour le 9 décembre 2016 en affirmant « La régularisation n’est qu’une simple faculté offerte à l’acheteur. Lorsqu’il se trouve en présence d’une offre irrégulière, celui-ci n’est donc pas tenu de demander au soumissionnaire de la régulariser et peut décider de la rejeter. En revanche, s’il décide de demander une régularisation, il doit le faire pour l’ensemble des soumissionnaires dont l’offre peut être régularisable, afin de respecter le principe d’égalité de traitement. »
Pour résumer, l’obligation de rejeter les offres irrégulières reste le principe (CE, 25 mars 2013, Département de l’Hérault, req. n°364824), et la régularisation n’est que l’exception que l’acheteur peut mettre oeuvre de manière facultative, sous réserve évidemment de respecter les conditions posées par l’article 59-II et le principe d’égalité de traitement des candidats.
Réponse du Conseil d’Etat : la régularisation des offres irrégulière est une faculté, non une obligation
Saisi sur pourvoi du Département des Bouches-du-Rhône, le Conseil d’Etat vient donc logiquement sanctionner pour erreur de droit le juge des référés Tribunal Administratif de Marseille en rappelant que « si, dans les procédures d’appel d’offres, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu’elle n’est pas anormalement basse, et que la régularisation n’a pas pour effet d’en modifier les caractéristiques substantielles, il ne s’agît toutefois que d’une faculté, non d’une obligation » et en jugeant que « quels qu’aient été les motifs ayant conduit le Département des Bouches du Rhône à ne pas inviter la Société SCPA à régulariser son offre, le juge des référés précontractuels du Tribunal Administratif de Marseille a commis une erreur de droit en jugeant qu’il ne pouvait l’éliminer sans inviter au préalable cette société à la régulariser ».
Une décision bienvenue et parfaitement logique, tant en théorie qu’en pratique.
Un seul petit bémol : nous n’en serons pas plus sur ce qu’est « une modification des caractéristiques substantielles d’une offre » !
Nicolas CHARREL, Avocat associé au barreau de Paris et à la Cour du Luxembourg
Thomas GASPAR, Avocat associé
