22/06/20
Commande publique / droit public économique

Pondération des critères d'attribution – La liberté surveillée de l’acheteur public

La pondération de la valeur technique à 90% est-elle manifestement disporportionnée ou simplement entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ?

 

Par un arrêt Ministre des Armées du 10 juin 2020[1], le Conseil d’Etat a rappelé que « le pouvoir adjudicateur détermine librement la pondération des critères de choix des offres » en indiquant toutefois qu’« il ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse ».

 

En d’autres termes, à l’instar du choix des critères d’attribution et de la méthode de notation, si l’acheteur dispose d’une large marge d’appréciation pour déterminer la pondération à y affecter, cette marge d’appréciation est néanmoins bornée par le principe selon lequel l’acheteur doit retenir l’offre économiquement la plus avantageuse au regard de l’objet du marché et de ses conditions d’exécution.  

Cette précision est la bienvenue.

 

En effet, le choix des critères mais plus encore le choix de la pondération revêt un aspect politique (au sens large du terme). Plus précisément, même si la liberté est grande en matière de définition des critères[2], les acheteurs font rarement preuve d’originalité et optent le plus souvent pour des critères « classiques » (valeur technique, prix, délais, voire critères environnementaux et sociaux). C’est donc en définitive dans la pondération que l’acheteur dévoile son choix, à savoir s’il souhaite donner une importance plus ou moins grande à l’aspect financier ou aux aspects techniques.

Il apparaît donc nécessaire de conférer à l’acheteur une liberté dans la pondération des critères.

 

Néanmoins, cette liberté ne saurait être totale puisque l’acheteur doit toujours être guidé par la volonté de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse.

Or, en fonction de l’objet du marché et de ses conditions d’exécution, certaines caractéristiques des offres[3] semblent plus cruciales que d’autres. A titre d’exemple, il est possible d’estimer que plus l’achat est standardisé, plus le poids du critère financier devrait être élevé dès lors que la valeur technique n’est pas susceptible de variations importantes d’un opérateur économique à un autre. 

Il est donc logique que la pondération des critères fasse l’objet d’un contrôle restreint à l’erreur manifeste d’appréciation de la part du juge administratif.

Cela étant, compte tenu de l’aspect politique de l’achat public, il devra veiller à limiter son contrôle aux cas d’erreurs grossières sans excéder son rôle et donc sans procéder à un contrôle de l’opportunité de la pondération choisie.

 

Dans l’affaire commentée, la Cour administrative d’appel de Nantes avait censuré la procédure de passation lancée par le Ministre des Armées en vue de l’attribution d’un marché de prestations de formation au profit du personnel militaire notamment au motif que la pondération choisie (à savoir 10 % pour le critère du prix et 90 % pour la valeur technique) était « particulière disproportionnée » et donc « de nature à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie »[4]. Pour ce faire, les juges d’appel ont considéré que cela devait s’apparenter à une neutralisation du critère financier.

Si le Conseil d’Etat a censuré cet arrêt c’est surtout au regard du raisonnement juridique (voire sémantique), les juges d’appel n’ayant visiblement pas recherché l’erreur manifeste d’appréciation mais procédé à un contrôle de la proportionnalité et de la neutralisation du critère. Pour autant, il est probable que la solution de la Cour administrative d’appel de Nantes, rendue sur renvoi, sera similaire pour les parties.

 

Précisons, enfin, que cette décision rendue sous l’empire du code des marchés publics apparaît parfaitement transposable à l’interprétation des dispositions du code de la commande publique tant il est constant qu’elles n’ont pas évolué au gré des réformes et a fortiori à l’ensemble des procédures de passation et non uniquement à la procédure adaptée. De la même manière, si elle concerne un recours en contestation de la validité du contrat, il apparaît qu’elle est également transposable en matière de référés précontractuel et contractuel.

 

 

[1] CE, 10 juin 2020, req. n° 431194, Rec., T.

[2] Sous certaines réserves notamment celle de ne pas conférer à l’acheteur une liberté discrétionnaire : CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, req. n° 280197, Rec., T.

[3] Pour mémoire, les critères et sous-critères de sélection des offres portent en principe sur des caractéristiques des offres (voir notamment G. Péllissier, concl. sur CE, 4 avril 2018, Ministre des Armées c/ Société Archimed, req. n° 416577).

[4] CAA Nantes, 29 mars 2019, Société Erics Associés et la société Altaris, req. n° 17NT01869.

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Ariane Bardoux
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Nicolas Charrel
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Nicolas Charrel
  • Avocat associé
  • Avocat au barreau de Paris
  • Avocat européen à la Cour du Luxembourg
  • Médiateur auprès des juridictions administratives
  • Formateur expert du Groupe Moniteur
Formations:
  • Prestation de serment (1995)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (1995)
  • DEA Droit public de l’entreprise
Biographie

En sa qualité d’associé et référent sur les dossiers de la plupart des clients, Nicolas Charrel intervient de manière transversale dans l’ensemble des dossiers cités dans les références du cabinet dans la plupart des domaines du droit public des affaires et des institutions publiques, que ce soit en droit administratif général, en droit des contrats publics (marchés publics – délégations de service public – PPP – BEA – COT…), en droit de l’aménagement (urbanisme, construction, environnement) en droit pénal des personnes publiques.

Nicolas Charrel a pu acquérir une forte expérience de terrain, à l’écoute des services, des opérationnels et des élus, grâce à son expérience au sein des services juridiques.

Dans le domaine de l’assistance à maîtrise d’ouvrage, il  a acquis une expérience avérée en ce qui concerne le droit applicable aux acteurs publics (définition et évolution des compétences, identification des schémas généraux et planning de procédures, suivi des procédures administratives de la détermination des prestataires d’études jusqu’au traitement des réclamations des entreprises de travaux et gestion des contentieux en responsabilité, procédures d’urbanisme, financement…).

Il a également une forte expérience transversale dans le domaine de la construction publique d’équipements d’infrastructure et de superstructure comme en matière d’aménagement, garantissant les maîtres d’ouvrage d’une réelle capacité d’anticipation des difficultés qui se rencontrent à toutes les étapes de l’opération.

Son expérience de bientôt 30 ans dans l’assistance juridique et le contentieux lui permet d’assurer une véritable ingénierie juridique dans la conduite des projets publics, une capacité d’appréhender la dimension risk management pour les décisions à prendre, de définir la stratégie en cas de contentieux et d’assurer la défense et la représentation devant toutes les juridictions pouvant être saisies.

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  • Contrat de réhabilitation des bains de Strasbourg
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Ariane Bardoux
  • Avocat collaborateur
  • Avocat au barreau de Paris
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier 1 (M2 Contrats Publics et Partenariats)
Formations:
  • Prestation de serment (2013)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (2013)
  • Master II Contrats Publics et Partenariats (2012) - Major de promotion
  • Magistère Droit Public des Affaires (2012) - Major de promotion
Biographie

Avocat sénior au sein du Cabinet CHARREL & ASSOCIES qu’elle vient de rejoindre en mai 2018, elle exerce la profession d’avocat depuis 6 ans. Ses premières expériences dans deux cabinets intervenant en droit public lui ont permis d’acquérir une solide expérience que ce soit en matière de contentieux ou de conseil.

Elle intervient désormais principalement dans le domaine des contrats publics, tant en matière de passation que d’exécution, pour assister les décideurs publics et assurer leur défense devant toutes juridictions saisies.

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  • Analyse juridique portant sur les montages contractuels et les procédures envisageables pour la conclusion d’un marché public global portant sur la construction de bâtiments eu égard aux contraintes imposées par le code de la commande publique
  • Assistance à maîtrise d’ouvrage dans le cadre de la passation d’un contrat de concession en matière de déchets
  • Établissement de la stratégie contentieuse à mettre en œuvre afin d’obtenir l’indemnisation de préjudices subis par le titulaire d’une délégation de service public
  • Analyse juridique de la régularité et du bien-fondé de l’application de pénalités de retard aux membres d’un groupement momentané d’entreprises
  • Analyse juridique de la possibilité de déroger à la loi « MOP » en confiant la maîtrise d’ouvrage à une autre personne publique ou à un prestataire de droit privé
  • Assistance à maîtrise d’ouvrage dans le cadre de la passation d’une délégation de service public relative à un port de plaisance
  • Analyse juridique relative au régime juridique applicable à la cession d’un terrain appartenant au domaine privé d’une commune
  • Assistance et représentation dans le cadre d’une expertise portant sur des désordres impactant un bâtiment
  • Représentation en justice en défense dans le cadre de recours tendant à l’indemnisation de préjudices subis dans le cadre de l’exécution d’un marché public de travaux
  • Assistance juridique dans le cadre de la passation d’un contrat d’occupation du domaine public et étude de la procédure de publicité et de mise en concurrence applicable en vue de la sécurisation du contrat
  • Assistance dans le cadre de l’expulsion d’occupants sans droit ni titre du domaine public
  • Assistance dans le cadre de la réponse à adresser à l’URSSAF à la suite de l’envoi d’une lettre d’observations visant à mettre en œuvre la solidarité du donneur d’ordre après la mise au jour d’un travail dissimulé
  • Analyse juridique relative à la possibilité d’octroyer des aides économiques sous la forme d’un contrat de location-vente ainsi qu’au régime juridique applicable
  • Analyse juridique d’un projet d’arrêté préfectoral procédant à la répartition des actifs et du passif à la suite du retrait de communes de l’établissement public de coopération intercommunale et contestation de l’arrêté
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