Marchés publics : Actualisation de trois fiches par la DAJ

• La première relative aux marchés publics et aux autres contrats qui apporte des précisions sur la distinction entre transfert de compétence et contrat de la commande publique : Fiche technique relative aux marchés publics et autres contrats

• La deuxième relative aux contrats entre entités du secteur public qui apporte des précisions sur les conditions d’existence d’une relation de quasi-régie et une relation de coopération public/public : Fiche technique relative aux contrats entre entités du secteur public

• La troisième relative aux modalités de modification des contrats en cours d’exécution porte sur les conditions de régularité des avenants, le cadre régissant les clauses de variation de prix et l’imputabilité à l’acheteur des prestations supplémentaires non prévues au contrat : Fiche technique relative aux modalités de modification des contrats en cours d’exécution

FICHE RELATIVE AUX MARCHES PUBLICS ET AUTRES CONTRATS

En substance, a principalement été précisée la distinction entre transfert de compétences ou de responsabilités entre acheteurs publics et contrat de la commande publique, à la lumière de l’arrêt Remondis GmbH & Co. KG Région Nord contre Région Hanover, aff. C-51/15, rendu par la CJUE le 21 décembre 2016. Il était déjà établi que pour qu’il y ait transfert de compétence, il importe qu’il y ait transfert d’une part de l’autorité officielle de la mission et d’autre part de toutes les activités économiques associées. Aucune responsabilité ne doit être conservée par l’acheteur compétent initialement. 

En outre, la CJUE avait précisé que :

• Le transfert de compétence impose que l’autorité publique nouvellement compétente exerce cette compétence sous sa propre responsabilité et de manière autonome : elle doit pouvoir organiser l’exécution des missions qui lui sont attribuées et en assurer le financement.

• Cette autonomie d’action n’exclut pas l’existence d’une influence de l’entité ayant transféré sa compétence sous réserve qu’il n’y ait pas « immixtion dans les modalités concrètes d’exécution des missions qui relèvent de la compétence transférée»

• Le transfert de compétence n’a pas à être irréversible.

• Ce transfert peut s’accompagner d’un transfert des ressources correspondantes, voire sous condition d’une garantie de couverture des déficits éventuels sans que cela n’emporte application du droit de la commande publique.

FICHE RELATIVE AUX CONTRATS ENTRE ENTITES DU SECTEUR PUBLIC

Critères de la quasi-régie - Contrôle analogue

Tout d’abord, concernant les critères d’identification d’un contrat de quasi-régie et plus précisément d’un contrôle analogue par l’acheteur, la DAJ a intégré à sa fiche l’arrêt du 8 décembre 2016, aff. C-553/15 Undis Servizi SrL contre Comune di Sulmonaaux termes duquel la CJUE avait précisé que :

• Toute activité de l’attributaire qui serait consacrée à des personnes autres que celles qui le détiennent, c’est-à-dire des personnes qui n’ont aucun rapport de contrôle avec lui, doit être considérée comme exercée en faveur de tiers, même s’il s’agit d’autorités publiques

• Par conséquent, pour déterminer si l’attributaire exerce l’essentiel de son activité pour l’acheteur en question, il convient de ne pas inclure dans cette activité, celle qui serait imposée par une autre autorité publique non associée, en faveur en collectivités non associées et qui n’exercent aucun contrôle sur l’attributaire. Cette activité doit être considérée comme exercée pour des tiers.

• En cas de contrôle conjoint par différentes collectivités, pour apprécier si cette condition est remplie, il convient d’apprécier l’ensemble des considérations de l’espèce et notamment le fait que l’attributaire a réalisé une activité pour ces mêmes collectivités territoriales avant que le contrôle conjoint ne soit devenu effectif.

Contrôle analogue et capitaux privés

Par ailleurs, il est opéré un focus sur :

• La présence de capitaux privés au sein de l’entité contrôlée et sur la notion de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage « requises par la loi». La DAJ rappelle également qu’il est possible pour une SEM d’être en relation de quasi-régie avec l’une de ses filiales.

• La conclusion de contrat de quasi-régie par les collectivités territoriales et leurs groupements avec leur SPL ou leur SPLA, et la participation indirecte au capital de l’entité contrôlée, appelée participation « minime »

Conditions de la coopération public/public

En outre, concernant la coopération public/public, il est précisé notamment que :

• La coopération peut porter sur tous types d’activités liées à l’exécution de services et à l’exercice de responsabilités confiées aux pouvoirs adjudicateurs participants ou assumées par eux, telles que des missions obligatoires ou volontaires relevant d’autorités locales ou régionales ;

• Les pouvoirs adjudicateurs tels que les organismes de droit public qui peuvent comporter une participation de capitaux privés sont susceptibles de se prévaloir de l’exemption liée à la coopération public/public si les conditions de reconnaissance de cette coopération sont remplies.

Quasi-régie tante et nièce

Enfin, outre le fait que les précédents organigrammes relatifs aux cas de quasi-régie ont été repris, le cas de la relation de quasi-régie descendante « tante/nièce » est nouvellement présenté. La DAJ attire également l’attention des lecteurs sur les risques liés à la dilution du contrôle en cas de contrôle conjoint par un nouvel organigramme. 

On attend avec impatience la fiche cousin-cousine...

FICHE RELATIVE AUX MODALITES DE MODIFICATION DES CONTRATS EN COURS

Globalement, cette nouvelle fiche est similaire à la précédente. Tous les cas de modification prévus par les décrets n°2016-360 et n°2016-361 sont à nouveau abordés, parfois de manière un peu plus étayée et notamment (nouveaux articles R.2194-1 et suivants du code de la commande publique) :

• La clause de réexamen et ses différentes acceptions ;
• Les points de vigilance à prendre en considération en matière de prestations supplémentaires ;
• Les cas de "circonstances imprévues qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir", lesquelles sont bornées par le fait que la modification ne doit pas altérer la nature globale du contrat ni conduire à augmenter le montant initial du marché de plus de 50% ;
• Le fait que la condition relative au non-dépassement des seuils européens doit être appréciée au regard de la seule augmentation résultant de la modification et non pas du montant du contrat modifié.

En outre, la DAJ revient plus précisément, selon une présentation remaniée, sur le cas particulier des anciens marchés complémentaires de travaux ou de services prévus au Code des marchés publics et principalement sur la solution liée à leur suppression dans le cadre de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016. Celle-ci est, pour rappel, de conclure un avenant au marché public initial, après avoir vérifié que les conditions permettant de conclure un marché complémentaire sous l’empire du code des marchés publics restent remplies.

La DAJ incite à ce titre les acheteurs à bien justifier que les conditions permettant de recourir à un marché complémentaire auraient été remplies, même s’ils ne sont pas tenus d’établir un rapport de présentation du projet d’avenant, afin de ses prémunir en cas de contestation.

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Pour toute question complémentaire ou précisions sur la mise à jour de ces fiches techniques et plus généralement sur le Code de la commande publique qui entrera en vigueur le 1er avril 2019, vous pouvez contacter les spécialistes du Cabinet CHARREL & Associés à l’adresse suivante : contact@charrel-avocats.com

Nicolas CHARREL, avocat associé et Marie BERNARDIN avocate, Cabinet CHARREL & Associés, Paris, Montpellier, Marseille.