18/02/20
Commande publique / droit public économique

Les nouveaux outils de la commande publique circulaire

Commande publique circulaire : quels sont les apports de la loi du 10 février 2020 ?

Avec la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire, le législateur a souhaité que la commande publique devienne un levier pour le développement de l’économie circulaire : les acheteurs doivent être exemplaires. 

 

Représentant 101 milliards d’euros[1], la commande publique « pèse » un poids non négligeable dans l’économie. 

C’est fort de ce constat que, lors de l’adoption de la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire, le législateur a souhaité que la commande publique devienne un levier pour le développement de l’économie circulaire : les acheteurs doivent être exemplaires. 

Les nouvelles dispositions emportent donc des évolutions directes en matière de droit de la commande publique dont il appartient aux acheteurs de se saisir afin de s’inscrire dans le cercle vertueux de l’économie circulaire. 

Certains des dispositifs peuvent être qualifiés de « ponctuels » (1) puisqu’ils n’ont vocation à s’appliquer qu’à certains secteurs d’activités précisément identifiés alors que d’autres sont plus généraux (2)

 

1. Les dispositifs ponctuels de promotion de la commande publique circulaire

 

Tout d’abord, en matière d’achat de pneumatiques, le nouvel article L. 2172-6 du code de la commande publique[2] impose à l’Etat, aux collectivités territoriales ainsi qu’à leurs opérateurs de n’acquérir que des pneumatiques rechapés. 

Cependant, cette disposition ne s’appliquera pas aux véhicules d’urgence, aux véhicules militaires ainsi que si une première consultation s’est révélée infructueuse. 

Ce dispositif vient directement contraindre la définition de leurs besoins par les acheteurs concernés et s’inscrit pleinement dans une démarche d’économie circulaire[3] puisqu’il permet de limiter l’acquisition de pneumatiques neufs. 

Ensuite, en matière d’acquisition de logiciels, le second alinéa de l’article 55 de la loi commentée encourage l’Etat, les collectivités territoriales ainsi que les personnes publiques chargées d’une mission de service public[4] à promouvoir le recours à des logiciels dont la conception permet de limiter la consommation énergétique associée à leur utilisation. 

Bien qu’aucune précision sur ce point ne soit fournie par les nouvelles dispositions légales, l’on peut considérer que cette promotion des logiciels « propres » pourra passer par plusieurs canaux, et notamment, par exemple : 

  • lors de la définition des besoins, en fixant des spécifications techniques en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles[5] et en se référant au cycle de vie[6] permettant de tenir compte de la consommation énergétique des logiciels acquis ; 
  • par la fixation de critères environnementaux[7] permettant de bonifier les propositions de solutions logicielles dont la consommation énergétique est la plus faible ainsi qu’en ayant recours à la notion de coût global[8] ; 
  • en prévoyant des conditions particulières d’exécution[9] définissant un indicateur de consommation énergétique et en sanctionnant, si cela est envisageable techniquement, les dépassements éventuels. 

Enfin, pour les constructions temporaires, le nouvel article L. 2172-5 du code de la commande publique[10] prévoit désormais que « lorsqu’ils achètent des constructions temporaires, les acheteurs ne peuvent exclure les constructions temporaires ayant fait l'objet d'un reconditionnement pour réemploi, sous réserve que leurs niveaux de qualité et de sécurité soient égaux à ceux des constructions neuves de même type. Ils tiennent compte des incidences énergétiques et environnementales de la construction sur toute sa durée de vie. »

La portée de cette disposition est double. 

D’une part, au niveau de la définition des besoins et de l’appréciation des offres, elle interdit aux acheteurs d’exclure les constructions temporaires ayant fait l’objet d’une reconditionnement pour réemploi, à supposer, toutefois, que ces constructions présentent des niveaux de qualité et de sécurité équivalents à des constructions neuves. 

Cette disposition impose donc aux acheteurs publics d’intégrer et d’évaluer les constructions temporaires issues de l’économie circulaire puisqu’ils ne pourront plus exiger des opérateurs économiques uniquement des constructions neuves. 

D’autre part, elle impose aux acheteurs, lors de l’acquisition de constructions temporaires, de prendre en compte les incidences énergétiques et environnementales de la construction sur toute sa durée de sa vie. 

Les acheteurs devront donc privilégier les acquisitions « propres » voire issue de l’économie circulaire. 

En effet, cette disposition peut se rapprocher de celles existant en matière d’achat de véhicules à moteur[11] qui prévoient que l’acheteur est tenu de fixer des spécifications techniques relatives aux performances énergétiques et environnementales et/ou inclure les incidences énergétiques et environnementales sur toute la durée de vie dans les critères d’attribution, notamment en se référant à la notion de coût du cycle de vie. 

 

2. Les dispositifs généraux de promotion de la commande publique circulaire

 

En premier lieu, l’article 58 de la loi commandée prévoit qu’à compter du 1er janvier 2021, sauf contrainte opérationnelle liée à la défense nationale ou contrainte technique significative, les biens acquis annuellement par les collectivités territoriales et leurs groupements devront être issus du réemploi ou de la réutilisation ou intégrer des matières recyclées dans des proportions de 20 % à 100 % selon le type de produit. 

Cette disposition pourra contraindre de manière très importante les achats publics en faisant obstacle à l’acquisition de fournitures entièrement neuves. 

Dans une telle situation, les acheteurs ne pourraient alors pas acheter des produits ne constituant pas, ou n’étant pas composés de produits, issus de « l’économie circulaire ». En d’autres termes, dans le cadre de la définition de leurs besoins comme lors de l’analyse des offres, ils ne pourront plus exiger la fourniture de biens ne remplissant pas ces conditions et seront tenus de rejeter comme irrégulières les propositions des soumissionnaires ne respectant pas les dispositions légales. 

Cela étant, pour déterminer précisément la portée d’un tel dispositif, il convient d’attendre la parution du décret en Conseil d’Etat qui fixera la liste des produits concernés et pour chaque produits les taux pouvant être issus du réemploi, de la réutilisation ou du recyclage. 

En second lieu, le premier alinéa de l’article 55 de la loi commentée fixe aux services de l’Etat, aux collectivités territoriales ainsi qu’à leurs groupement, une obligation de réduire (i) leur consommation de plastiques à usage unique, (ii) leur production de déchets et (iii) de privilégier les biens issus du réemploi ou qui intègrent des matière recyclées en prévoyant des clauses et des critères utiles dans les cahiers des charges.

Cette obligation sera applicable à compter du 1er janvier 2021 et « dès que cela est possible ». 

Bien que cette disposition n’a pas vocation à s’appliquer exclusivement en matière de commande publique, cet aspect de l’action publique nous semble directement impacté. 

Les personnes publiques sont donc appelées, lors de leur achat, à faire usage, dans la mesure du possible : 

  • de critères environnementaux ou du critère du coût global visant à privilégier les offres les plus vertueuses en la matière ; 
  • de conditions particulières d’exécution pour imposer à leurs cocontractants d’avoir recours à des biens issus de l’économie circulaire dans le cadre de la fourniture des prestations. 

Ces dispositions s’ajoutent selon nous à l’article L. 2111-1 du code de la commande publique qui impose aux acheteur de définir la nature et l’étendue des besoins à satisfaire « en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ».

Le champ des possibles apparaît particulièrement vaste pour les acheteurs en fonction de chaque catégorie d’achat. 

La loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire constitue donc un premier pas vers le « verdissement » de la commande publique. Nous ne pouvons qu’appeler de nos vœux que les acheteurs publics s’en saisissent pleinement car la commande publique constitue l’un des leviers importants des politiques publiques et pourra, dès lors, participer pleinement à la transition écologique. 

 

Nicolas CHARREL et Ariane BARDOUX, avocats au barreau de Paris, SELAS CHARREL & Associés (Paris, Montpellier, Marseille)

 

[1] Chiffres 2018, source Observatoire économique de la commande publique.

[2] Modifié par l’article 60 de la loi n° 2020-105. 

[3] Dans cet article, ce terme est employé au sens large. 

[4] Le seconde alinéa de l’article 55 de la loi n° 2020-105 vise les « administrations mentionnées au premier alinéa de l’article L. 300-2 du code des relations entre le public et l’administration ». 

[5] Article R. 2111-7 du code de la commande publique. 

[6] Article R. 2111-4 du code de la commande publique. 

[7] Article R. 2152-7 du code de la commande publique.

[8] Article R. 2152-9 du code de la commande publique. 

[9] Article L. 2112-2 du code de la commande publique. 

[10] Modifié par l’article 56 de la loi n° 2020-105.

[11] Articles R. 2172-35 et suivants du code de la commande publique.

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Les auteurs de l’article
Nicolas Charrel - Avocat associé - Médiateur
Nicolas Charrel
Avocat associé et Médiateur
Ariane BARDOUX
Ariane Bardoux
Avocat collaborateur

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Nicolas Charrel
  • Avocat associé
  • Avocat au barreau de Paris
  • Avocat européen à la Cour du Luxembourg
  • Médiateur auprès des juridictions administratives
  • Formateur expert du Groupe Moniteur
Formations:
  • Prestation de serment (1995)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (1995)
  • DEA Droit public de l’entreprise
Biographie

En sa qualité d’associé et référent sur les dossiers de la plupart des clients, Nicolas Charrel intervient de manière transversale dans l’ensemble des dossiers cités dans les références du cabinet dans la plupart des domaines du droit public des affaires et des institutions publiques, que ce soit en droit administratif général, en droit des contrats publics (marchés publics – délégations de service public – PPP – BEA – COT…), en droit de l’aménagement (urbanisme, construction, environnement) en droit pénal des personnes publiques.

Nicolas Charrel a pu acquérir une forte expérience de terrain, à l’écoute des services, des opérationnels et des élus, grâce à son expérience au sein des services juridiques.

Dans le domaine de l’assistance à maîtrise d’ouvrage, il  a acquis une expérience avérée en ce qui concerne le droit applicable aux acteurs publics (définition et évolution des compétences, identification des schémas généraux et planning de procédures, suivi des procédures administratives de la détermination des prestataires d’études jusqu’au traitement des réclamations des entreprises de travaux et gestion des contentieux en responsabilité, procédures d’urbanisme, financement…).

Il a également une forte expérience transversale dans le domaine de la construction publique d’équipements d’infrastructure et de superstructure comme en matière d’aménagement, garantissant les maîtres d’ouvrage d’une réelle capacité d’anticipation des difficultés qui se rencontrent à toutes les étapes de l’opération.

Son expérience de bientôt 30 ans dans l’assistance juridique et le contentieux lui permet d’assurer une véritable ingénierie juridique dans la conduite des projets publics, une capacité d’appréhender la dimension risk management pour les décisions à prendre, de définir la stratégie en cas de contentieux et d’assurer la défense et la représentation devant toutes les juridictions pouvant être saisies.

Ses dernières références significatives
  • Assistance mise en place expérimentale et innovante de Lodge Boats
  • Acquisition du Stade de football des Costières par le Nîmes Olympique
  • Contrat de réhabilitation des bains de Strasbourg
  • Assistance juridique pour la réalisation du Stade Jean Bouin à Paris
Ses derniers articles
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Décryptage du décret n° 2020-1261 du 15 octobre 2020 relatif aux avances dans les marchés publics a pour ambition de simplifier les conditions de versement des avances dans les marchés publics
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L'ordonnance n° 2020-1144 du 16 septembre 2020 relative à l'harmonisation et à la simplification des polices des immeubles, locaux et installations a pour vocation de renforcer les instruments de lutte contre l'habitat indigne
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Ariane Bardoux
  • Avocat collaborateur
  • Avocat au barreau de Paris
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier 1 (M2 Contrats Publics et Partenariats)
Formations:
  • Prestation de serment (2013)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (2013)
  • Master II Contrats Publics et Partenariats (2012) - Major de promotion
  • Magistère Droit Public des Affaires (2012) - Major de promotion
Biographie

Avocat sénior au sein du Cabinet CHARREL & ASSOCIES qu’elle vient de rejoindre en mai 2018, elle exerce la profession d’avocat depuis 6 ans. Ses premières expériences dans deux cabinets intervenant en droit public lui ont permis d’acquérir une solide expérience que ce soit en matière de contentieux ou de conseil.

Elle intervient désormais principalement dans le domaine des contrats publics, tant en matière de passation que d’exécution, pour assister les décideurs publics et assurer leur défense devant toutes juridictions saisies.

Ses dernières références significatives
  • Analyse pour une Association parapublique de l’applicabilité du droit de la commande publique, audit des contrats conclus au regard du droit de la commande publique et assistance dans le cadre de la passation des marchés publics
  • Analyse de la qualification d’une chaîne de contrats (contrat portant occupation du domaine public ou contrat de la commande publique) faisant intervenir des personnes publiques et une entreprise privée
  • Analyse juridique portant sur les montages contractuels et les procédures envisageables pour la conclusion d’un marché public global portant sur la construction de bâtiments eu égard aux contraintes imposées par le code de la commande publique
  • Assistance à maîtrise d’ouvrage dans le cadre de la passation d’un contrat de concession en matière de déchets
  • Établissement de la stratégie contentieuse à mettre en œuvre afin d’obtenir l’indemnisation de préjudices subis par le titulaire d’une délégation de service public
  • Analyse juridique de la régularité et du bien-fondé de l’application de pénalités de retard aux membres d’un groupement momentané d’entreprises
  • Analyse juridique de la possibilité de déroger à la loi « MOP » en confiant la maîtrise d’ouvrage à une autre personne publique ou à un prestataire de droit privé
  • Assistance à maîtrise d’ouvrage dans le cadre de la passation d’une délégation de service public relative à un port de plaisance
  • Analyse juridique relative au régime juridique applicable à la cession d’un terrain appartenant au domaine privé d’une commune
  • Assistance et représentation dans le cadre d’une expertise portant sur des désordres impactant un bâtiment
  • Représentation en justice en défense dans le cadre de recours tendant à l’indemnisation de préjudices subis dans le cadre de l’exécution d’un marché public de travaux
  • Assistance juridique dans le cadre de la passation d’un contrat d’occupation du domaine public et étude de la procédure de publicité et de mise en concurrence applicable en vue de la sécurisation du contrat
  • Assistance dans le cadre de l’expulsion d’occupants sans droit ni titre du domaine public
  • Assistance dans le cadre de la réponse à adresser à l’URSSAF à la suite de l’envoi d’une lettre d’observations visant à mettre en œuvre la solidarité du donneur d’ordre après la mise au jour d’un travail dissimulé
  • Analyse juridique relative à la possibilité d’octroyer des aides économiques sous la forme d’un contrat de location-vente ainsi qu’au régime juridique applicable
  • Analyse juridique d’un projet d’arrêté préfectoral procédant à la répartition des actifs et du passif à la suite du retrait de communes de l’établissement public de coopération intercommunale et contestation de l’arrêté
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