26/09/18
Décryptage

Fonds de commerce sur le domaine public : la clientèle propre de l'occupant existe t-elle ?

Fonds de commerce et domaine public, difficile démonstration d’une clientèle propre - Point de vue de la Cour de Cassation

 Loi « PINEL » du 18 juin 2014 : reconnaissance de l'existence d'un fonds de commerce sur le domaine public

Cette loi[1] a consacré la possibilité d'exploiter un fonds de commerce sur le domaine public en mettant mis fin à une jurisprudence des juridictions administratives, aussi constante[2] que contestée[3], selon laquelle l'occupation du domaine public s'oppose à la constitution d'un fonds de commerce.

Désormais, l'article L. 2124-32-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) dispose qu'« un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l'existence d'une clientèle propre ».

Concernant l’application de la « loi Pinel » dans le temps, le Conseil d’Etat a rapidement tranché dans le sens de son caractère non rétroactif puisqu’elle ne le prévoit pas, ne s’appliquant pas aux contrats en cours[4]. Concrètement, elle ne s’applique donc qu’aux autorisations d’occupation consenties à compter du 20 juin 2014.

 

Ordonnance « propriété publique » du 19 avril 2017 : mise en concurrence des occupations sur le domaine public

Cette ordonnance a quant à elle consacré l’obligation d’organiser une procédure de sélection préalable à l’attribution des autorisations – qu’elles soient unilatérales ou contractuelles – domaniales (voir nos commentaires en cliquant ici)

Désormais, le principe posé par l’article L. 2122-1-1 du CG3P est le suivant : « sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l'article L. 2122-1permet à son titulaire d'occuper ou d'utiliser le domaine public en vue d'une exploitation économique, l'autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester ».

En dehors des « nombreuses » exceptions ou atténuations, les « autorités compétentes » propriétaires de leur « domaine public » (et non le domaine privé[5]), doivent organiser une procédure de sélection préalable si le titre domanial « permet à son titulaire d'occuper ou d'utiliser le domaine public en vue d'une exploitation économique ».

En outre, si le principe selon lequel l’occupation domaniale est précaire et révocable existait et demeure, la durée des titres domaniaux soumis à procédure de sélection préalable est strictement encadrée par le nouvel article L. 2122-2 du CG3P qui dispose que « l'occupation ou l'utilisation du domaine public ne peut être que temporaire »et que « lorsque le titre (…) permet à son titulaire d'occuper ou d'utiliser le domaine public en vue d'une exploitation économique, sa durée est fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l'amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis,sans pouvoir excéder les limites prévues, le cas échéant, par la loi ».

 

Articulation et conflit loi « pinel » et ordonnance « propriété publique » : conflit autour de la notion de "clientèle propre"

L’application et la mise en œuvre combinées de la loi « PINEL » et de l’ordonnance « Propriété publique » n’est pas sans susciter plusieurs interrogations et plus particulièrement la question de la reconnaissance d’une « clientèle propre », caractéristique du fonds de commerce, laissait en suspens des questionnements.

En effet, outre le fait qu’il est parfois difficile de considérer pour l’occupation domaniale que la clientèle est attachée au commerçant plutôt qu’au domaine ou au service public lui-même[6], la remise en concurrence périodique des titres domaniaux risque potentiellement de rendre encore plus délicate la constitution d’un fonds de commerce sur le domaine public.

En outre, la « clientèle propre », à supposer qu’elle existe sur le domaine considéré, est souvent liée à une certaine pérennité attachée en particulier à l’emplacement, ce qui semble difficilement conciliable à l’occupation domaniale. En effet, la jurisprudence administrative est encore très peu fournie à ce sujet, mais beaucoup s’interrogent sur l’appréciation que fera le juge administratif de cette notion de « clientèle propre » dans le cas d’une activité exercée sur le domaine public.

En tout état de cause, si l’on analyse la jurisprudence juridiciaire prise à ce titre, illustrée par un arrêt récent  de la Cour de Cassation en date du 5 avril 2018[7], il peut être affirmé une difficulté à identifier une clientèle propre dès lors qu’un commerçant exploite son activité sur le domaine public, entraînant de facto une limitation de la reconnaissance d’un fonds de commerce sur le domaine public.

Dans cet arrêt, la cour de cassation a dénié l’existence d’un fonds de commerce à l’ancien exploitant des petits voiliers du jardins du Luxembourg, en démontrant que les clients ne constituaient pas une clientèle autonome indépendante de son exploitation – en d’autres termes, que sa clientèle se confondait avec les usagers du domaine public : "Mais attendu qu'ayant retenu souverainement que M. X... ne justifiait pas d'une clientèle propre dès lors que, soumis au règlement intérieur du jardin du Luxembourg, il ne pouvait exercer son activité que pendant les horaires d'ouverture du jardin et s'en trouvait privé en cas de fermeture, que ses clients ne constituaient pas une clientèle autonome indépendante de la situation de son exploitation, qu'il bénéficiait de l'attractivité exercée par le site du jardin et ne démontrait aucune fidélisation de clients qui résulterait de ses qualités de commerçant et que, de surcroît, la questure du Sénat fixait les prix de location des bateaux, privant ainsi l'exploitant de son autonomie, la cour d'appel en a exactement déduit que M. X... n'était pas titulaire d'un fonds de commerce et a légalement justifié sa décision".

Plusieurs indices ont donc été mobilisés :

  • Les accès au commerce : les clients peuvent-ils avoir accès au commerce sans avoir besoin de pénétrer sur la partie du domaine où se déroulent les parties exploitées par le maître du domaine ?
  • Autonomie économique et de gestion et vis à vis du maître du domaine : horaires d’ouverture et de fermeture imposés, paiement des charges par le maître du domaine, fixation de la politique des prix
  • Renommée ou savoir-faire du commençant

Saisi de problématiques d’appartenance d’un bien au domaine public, le juge administratif a eu l’occasion de se fonder sur un faisceau d’indices similaires tenant à la possibilité de distinguer la clientèle d’un commerce des usagers du domaine public[8] ou encore des accès du commerce et de l’autonomie de fonctionnement de l’activité[9].

Si le juge administratif devait retenir ce même faisceau d’indices pour identifier ou non l’existence d’une clientèle propre, on peut légitiment penser que la portée de cette autorisation sera limitée, car, bien souvent, le titulaire de l’autorisation du domaine public exercera son activité dans une emprise domaniale plus globale, annihilant ainsi l’existence d’une clientèle propre.

 

Thomas GASPAR et Nicolas CHARREL, Avocats associés

 

[1]Loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises dite « loi Pinel »

[2]CE, 31 juill. 2009, « Sté Jonathan Loisir », req. n°316534.

[3]Voir notamment O. de David Beauregard-Berthier, « Fonds de commerce et domaine public », AJDA 2002, p. 790 - P. Yolka, « Propriété́ commerciale des occupants du domaine public : crever l’abcès », « La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales », 2010, p. 2209

[4]CE, 24 nov. 2014, « Sté des remontées mécaniquesLes Houches–Saint-Gervais », req. n°352402

[5]Position contestable car l’arrêt de la CJUE « Promoimpresa » à l’origine en partie de cette réforme s’applique aussi bien à l’occupation du domaine public qu’à celle du domaine privé

[6]Cass. Ass. Plén. 24-4-1970 n°68-10.914

[7]Cass, 3ème civ.,5 avril. 2018, n°17-10.466

[8]CAA Bordeaux, 5 novembre 2015, req. n° 14BX00555

[9]CE, 28 décembre 2009, Brasserie du théâtre, req. n°290937

© photo : Nicolas Charrel

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Les auteurs de l’article
Nicolas Charrel - Avocat associé - Médiateur
Nicolas Charrel
Avocat associé et Médiateur
Thomas GASPAR - Avocat associé
Thomas Gaspar
Avocat associé

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Nicolas Charrel
  • Avocat associé
  • Avocat au barreau de Paris
  • Avocat européen à la Cour du Luxembourg
  • Médiateur auprès des juridictions administratives
  • Formateur expert du Groupe Moniteur
Formations:
  • Prestation de serment (1995)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (1995)
  • DEA Droit public de l’entreprise
Biographie

En sa qualité d’associé et référent sur les dossiers de la plupart des clients, Nicolas Charrel intervient de manière transversale dans l’ensemble des dossiers cités dans les références du cabinet dans la plupart des domaines du droit public des affaires et des institutions publiques, que ce soit en droit administratif général, en droit des contrats publics (marchés publics – délégations de service public – PPP – BEA – COT…), en droit de l’aménagement (urbanisme, construction, environnement) en droit pénal des personnes publiques.

Nicolas Charrel a pu acquérir une forte expérience de terrain, à l’écoute des services, des opérationnels et des élus, grâce à son expérience au sein des services juridiques.

Dans le domaine de l’assistance à maîtrise d’ouvrage, il  a acquis une expérience avérée en ce qui concerne le droit applicable aux acteurs publics (définition et évolution des compétences, identification des schémas généraux et planning de procédures, suivi des procédures administratives de la détermination des prestataires d’études jusqu’au traitement des réclamations des entreprises de travaux et gestion des contentieux en responsabilité, procédures d’urbanisme, financement…).

Il a également une forte expérience transversale dans le domaine de la construction publique d’équipements d’infrastructure et de superstructure comme en matière d’aménagement, garantissant les maîtres d’ouvrage d’une réelle capacité d’anticipation des difficultés qui se rencontrent à toutes les étapes de l’opération.

Son expérience de bientôt 30 ans dans l’assistance juridique et le contentieux lui permet d’assurer une véritable ingénierie juridique dans la conduite des projets publics, une capacité d’appréhender la dimension risk management pour les décisions à prendre, de définir la stratégie en cas de contentieux et d’assurer la défense et la représentation devant toutes les juridictions pouvant être saisies.

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  • Acquisition du Stade de football des Costières par le Nîmes Olympique
  • Contrat de réhabilitation des bains de Strasbourg
  • Assistance juridique pour la réalisation du Stade Jean Bouin à Paris
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Thomas Gaspar
  • Avocat associé
  • Avocat au barreau de Montpellier
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier 1 (M2 Contrats Publics et Partenariats)
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier (Magistère Droit Public Appliqué)
Formations:
  • Prestation de serment (2012)
  • Certificat d'Aptitude à la Profession d'Avocat (2012)
  • Master II Contrats Publics et Partenariats (2010)
Biographie

Avocat associé depuis le 1er janvier 2017, Me Thomas GASPAR a rejoint le cabinet le 1er juin 2013. Son expérience de près de 7 ans d’accompagnement des acheteurs publics ou privés lui permet aujourd’hui d’avoir une vision globale de la mise en œuvre de projets dans le domaine du droit public des affaires, pour assister les personnes publiques dans le montage d’opérations publiques nécessitant des compétences transversales et droit de la commande publique, droit de la construction et droit de l’urbanisme et de l’aménagement

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  • Assistance à maîtrise d’ouvrage pour la réalisation d’un parc avec plan d’eau comportant une activité de pêche de loisirs et de téléski nautique
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  • Assistance juridique relative aux modalités de mise en œuvre d’un contrat de « naming » sur un équipement public de type Aréna et ses impacts sur la délégation de service public conclue pour l’exploitation (PI, Commande publique, domanialité)
  • Assistance dans la gestion d’un désordre survenu sur le bâtiment des archives départementales (garantie de parfait achèvement et décennale, opérations d’expertise judiciaire, prise en charge par l’assurance dommage ouvrage)
  • Pilotage d’une mission globale d’assistance juridique aux suivies de 13 opérations d’aménagement sur le territoire de la Commune.
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