Loi « PINEL » du 18 juin 2014 : reconnaissance de l'existence d'un fonds de commerce sur le domaine public
Cette loi[1] a consacré la possibilité d'exploiter un fonds de commerce sur le domaine public en mettant mis fin à une jurisprudence des juridictions administratives, aussi constante[2] que contestée[3], selon laquelle l'occupation du domaine public s'oppose à la constitution d'un fonds de commerce.
Désormais, l'article L. 2124-32-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) dispose qu'« un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l'existence d'une clientèle propre ».
Concernant l’application de la « loi Pinel » dans le temps, le Conseil d’Etat a rapidement tranché dans le sens de son caractère non rétroactif puisqu’elle ne le prévoit pas, ne s’appliquant pas aux contrats en cours[4]. Concrètement, elle ne s’applique donc qu’aux autorisations d’occupation consenties à compter du 20 juin 2014.
Ordonnance « propriété publique » du 19 avril 2017 : mise en concurrence des occupations sur le domaine public
Cette ordonnance a quant à elle consacré l’obligation d’organiser une procédure de sélection préalable à l’attribution des autorisations – qu’elles soient unilatérales ou contractuelles – domaniales (voir nos commentaires en cliquant ici)
Désormais, le principe posé par l’article L. 2122-1-1 du CG3P est le suivant : « sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l'article L. 2122-1permet à son titulaire d'occuper ou d'utiliser le domaine public en vue d'une exploitation économique, l'autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester ».
En dehors des « nombreuses » exceptions ou atténuations, les « autorités compétentes » propriétaires de leur « domaine public » (et non le domaine privé[5]), doivent organiser une procédure de sélection préalable si le titre domanial « permet à son titulaire d'occuper ou d'utiliser le domaine public en vue d'une exploitation économique ».
En outre, si le principe selon lequel l’occupation domaniale est précaire et révocable existait et demeure, la durée des titres domaniaux soumis à procédure de sélection préalable est strictement encadrée par le nouvel article L. 2122-2 du CG3P qui dispose que « l'occupation ou l'utilisation du domaine public ne peut être que temporaire »et que « lorsque le titre (…) permet à son titulaire d'occuper ou d'utiliser le domaine public en vue d'une exploitation économique, sa durée est fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l'amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis,sans pouvoir excéder les limites prévues, le cas échéant, par la loi ».
Articulation et conflit loi « pinel » et ordonnance « propriété publique » : conflit autour de la notion de "clientèle propre"
L’application et la mise en œuvre combinées de la loi « PINEL » et de l’ordonnance « Propriété publique » n’est pas sans susciter plusieurs interrogations et plus particulièrement la question de la reconnaissance d’une « clientèle propre », caractéristique du fonds de commerce, laissait en suspens des questionnements.
En effet, outre le fait qu’il est parfois difficile de considérer pour l’occupation domaniale que la clientèle est attachée au commerçant plutôt qu’au domaine ou au service public lui-même[6], la remise en concurrence périodique des titres domaniaux risque potentiellement de rendre encore plus délicate la constitution d’un fonds de commerce sur le domaine public.
En outre, la « clientèle propre », à supposer qu’elle existe sur le domaine considéré, est souvent liée à une certaine pérennité attachée en particulier à l’emplacement, ce qui semble difficilement conciliable à l’occupation domaniale. En effet, la jurisprudence administrative est encore très peu fournie à ce sujet, mais beaucoup s’interrogent sur l’appréciation que fera le juge administratif de cette notion de « clientèle propre » dans le cas d’une activité exercée sur le domaine public.
En tout état de cause, si l’on analyse la jurisprudence juridiciaire prise à ce titre, illustrée par un arrêt récent de la Cour de Cassation en date du 5 avril 2018[7], il peut être affirmé une difficulté à identifier une clientèle propre dès lors qu’un commerçant exploite son activité sur le domaine public, entraînant de facto une limitation de la reconnaissance d’un fonds de commerce sur le domaine public.
Dans cet arrêt, la cour de cassation a dénié l’existence d’un fonds de commerce à l’ancien exploitant des petits voiliers du jardins du Luxembourg, en démontrant que les clients ne constituaient pas une clientèle autonome indépendante de son exploitation – en d’autres termes, que sa clientèle se confondait avec les usagers du domaine public : "Mais attendu qu'ayant retenu souverainement que M. X... ne justifiait pas d'une clientèle propre dès lors que, soumis au règlement intérieur du jardin du Luxembourg, il ne pouvait exercer son activité que pendant les horaires d'ouverture du jardin et s'en trouvait privé en cas de fermeture, que ses clients ne constituaient pas une clientèle autonome indépendante de la situation de son exploitation, qu'il bénéficiait de l'attractivité exercée par le site du jardin et ne démontrait aucune fidélisation de clients qui résulterait de ses qualités de commerçant et que, de surcroît, la questure du Sénat fixait les prix de location des bateaux, privant ainsi l'exploitant de son autonomie, la cour d'appel en a exactement déduit que M. X... n'était pas titulaire d'un fonds de commerce et a légalement justifié sa décision".
Plusieurs indices ont donc été mobilisés :
- Les accès au commerce : les clients peuvent-ils avoir accès au commerce sans avoir besoin de pénétrer sur la partie du domaine où se déroulent les parties exploitées par le maître du domaine ?
- Autonomie économique et de gestion et vis à vis du maître du domaine : horaires d’ouverture et de fermeture imposés, paiement des charges par le maître du domaine, fixation de la politique des prix
- Renommée ou savoir-faire du commençant
Saisi de problématiques d’appartenance d’un bien au domaine public, le juge administratif a eu l’occasion de se fonder sur un faisceau d’indices similaires tenant à la possibilité de distinguer la clientèle d’un commerce des usagers du domaine public[8] ou encore des accès du commerce et de l’autonomie de fonctionnement de l’activité[9].
Si le juge administratif devait retenir ce même faisceau d’indices pour identifier ou non l’existence d’une clientèle propre, on peut légitiment penser que la portée de cette autorisation sera limitée, car, bien souvent, le titulaire de l’autorisation du domaine public exercera son activité dans une emprise domaniale plus globale, annihilant ainsi l’existence d’une clientèle propre.
Thomas GASPAR et Nicolas CHARREL, Avocats associés
[1]Loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises dite « loi Pinel »
[2]CE, 31 juill. 2009, « Sté Jonathan Loisir », req. n°316534.
[3]Voir notamment O. de David Beauregard-Berthier, « Fonds de commerce et domaine public », AJDA 2002, p. 790 - P. Yolka, « Propriété́ commerciale des occupants du domaine public : crever l’abcès », « La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales », 2010, p. 2209
[4]CE, 24 nov. 2014, « Sté des remontées mécaniques Les Houches–Saint-Gervais », req. n°352402
[5]Position contestable car l’arrêt de la CJUE « Promoimpresa » à l’origine en partie de cette réforme s’applique aussi bien à l’occupation du domaine public qu’à celle du domaine privé
[6]Cass. Ass. Plén. 24-4-1970 n°68-10.914
[7]Cass, 3ème civ.,5 avril. 2018, n°17-10.466
[8]CAA Bordeaux, 5 novembre 2015, req. n° 14BX00555
[9]CE, 28 décembre 2009, Brasserie du théâtre, req. n°290937
© photo : Nicolas Charrel
