Dans sa décision du 24 mai 2018 « société Girod Médias » req. n°416825, le Conseil d’État qualifie de concession un contrat de gestion de mobiliers urbains octroyant l’exclusivité de l’exploitation du mobilier urbain au titulaire dont la rémunération proviendra exclusivement des recettes commerciales. Le juge précise les conditions d’appréciation de la notion de risque d’exploitation.
L’affaire n’était pas si simple.
Appliquant le critère de l’article 5 de l’ordonnance n°2016-65 (v. CE 24 mai 2017, n°407213), le juge du référé précontractuel avait qualifié le contrat de marché public au motif que le contrat ne transférait aucun risque d’exploitation. Si l’objet du contrat (installation, exploitation, maintenance et entretien de mobiliers urbains destinés notamment à l'information municipale) et le critère financier (aucune contrepartie financière) laissaient supposer une concession, pour le juge des référés, le mode de rémunération du titulaire a fait pencher vers la qualification en marché public. En effet, le contrat confiait à titre exclusif à son attributaire l'exploitation du mobilier urbain à des fins publicitaires, laissant l’attributaire se rémunérer sur les recettes commerciales (de nature publicitaire) ainsi tirées de l’exploitation. Le juge en déduisait que, dans ces circonstances, aucun risque ne pesait sur le cocontractant.
Mais le Conseil d’Etat ne le voit pas de cet œil.
Il annule l’ordonnance en indiquant que le juge ne peut pas se borner à ce simple constat et doit rechercher si la société attributaire du contrat assumait un risque réel d'exploitation.
Du coup, se saisissant du fond pour la bonne administration de la justice (L. 821-2 CJA), le Conseil d’État précise les modalités d’une approche du « risque réel d’exploitation » où économique et juridique sont enchevêtrés.
Ce qui donne en l’espèce l’appréciation suivante : d’une part le contrat ne comporte aucun versement de prix, d’autre part, le titulaire est exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d'espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune, sans qu'aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter.
A suivre le Conseil d’Etat, la méthode d’appréciation du critère posé à l’article 5 l’ordonnance concession (ordonnance n°2016-65) est donc : prendre en compte les aléas économiques auxquels l’exécution du contrat pourrait faire face et les rapprocher de leur traitement par le contrat (c’est à dire les rapprocher des obligations que le contrat met à la charge de la personne publique pour la prise en compte de ces aléas).
Par là même, le Conseil d’État confirme que, conformément à l’article 5 de l’ordonnance « concession » du 29 janvier 2016, le critère dit du « transfert du risque d’exploitation » constitue bel et bien le point central de l’organisation des contrats de la commande publique.
Reste que le juge se garde bien de préciser le ratio : à compter de quand une prise en charge partielle transfère-t-elle le risque réel d’exploitation au cocontractant ? Mais cela n’est pas nouveau et il est vrai que l’espèce ne l’y portait pas.
Au passage, et non des moindres, on notera que le Conseil d’Etat considère que le contrat n’a pas pour objet la gestion d’un service public (consid. 7). On retrouve écho à sa décision Ville de Paris (CE 15 mai 2013 Ville de Paris req. n°364593 dite « affaire des colonnes Morris ») dans laquelle il avait refusé tant la qualification de marché public que celle de délégation de service public au motif que le mobilier urbain permettait la seule promotion de la vie culturelle à Paris et non à la création d’un service public de l'information culturelle ou à un affichage pour les besoins des services municipaux.
Dans le cas d’espèce, la qualification de marché public étant écartée, on en déduit qu’implicitement le Conseil d’Etat considère que le mobilier urbain destiné à une utilisation de support publicitaire commercial est un équipement qui ne correspond pas au besoin de la ville.
En revanche, la qualification en concession de services valide une conception large des concessions de services sans service public (concessions de services « simples »).
Dès lors, il faut aussi voir dans cette décision la volonté du juge de revenir sur certains contrats qualifiés auparavant de marchés publics de services et qui pourraient être dorénavant qualifiés de concessions de services.
Autre article sur le risque d'exploitation pour la qualification de concession : https://charrel-avocats.com/actualite/qualification-des-contrats-de-la-commande-publique-liee-aux-risques-dexploitation-et
