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Contrats immobiliers et délais pour faire face au #covid19 : analyse de l'ordonnance 2020-427 du 15 avril, pas comme les autres

20/04/2020

Urbanisme / Environnement / Aménagement

Contrats immobiliers et délais pour faire face au #covid19 : analyse de l'ordonnance 2020-427 du 15 avril, pas comme les autres

Le virus de l'agitation calendaire

L’ordonnance n°2020- 427 du 15 avril portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l'épidémie de covid-19 est venue aménager et compléter les règles relatives aux délais édictées dans deux ordonnances précédentes du 25 mars 2020 (n°2020-306 et 2020-305). En plus de nos commentaires sur l'ensemble des ses dispositions, un commentaire thématique dédié aux contrats en particulier immobilier s'est avéré indispensable pour tenter de mieux comprendre ce que l'ordonnance considère comme avoir été incompris... (voir notre décryptage "Quand le #covid19 continue de mettre nos délais à rude épreuve") : quels sont les impacts pour le droit de rétractation, les conditions suspensives ? 

Sur cette problématique délicate, qui s'ouvre sur tous les contrats d'ailleurs, nous avons ouvert notre site à un de nos notaires partenaires qui nous livre son interprétation de cette ordonnance qui veut faire comme avant, comme si, mais pas tout à fait, çà dépend...

 

Le droit de faire "comme si"

 

Puisqu’il faut désormais faire différemment, n’envisager « ni une suspension, ni une prorogation du délai initialement imparti pour agir », mais plutôt « permettre d’accomplir a posteriori ce qu’il a été impossible de faire pendant la période d’urgence sanitaire augmentée un mois », autrement dit de faire « comme si le délai avait été respecté » (extrait Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l’épidémie de covid-19 JORF 16 avril 2020) : c’est qu’il ne faut donc pas faire comme avant !

Alors faire « comme si » dans la période actuelle c’est en quelque sorte considérer que l’écoulement du temps est créateur d’un nouveau droit, le droit d’être « réputé (d’)avoir été fait à temps » (article 2 l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020).

Seulement ce droit d’être « réputé (d’)avoir été fait à temps » ne concerne que les formalités et diligences prescrits par la loi ou le règlement et qui plus est celles qui le sont à peine d’une sanction ou de la déchéance d’un droit. L’ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020 vient à ce titre apporter une exclusion interprétative bien venue en ce qui concerne le droit de rétractation prévu à l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation. En effet, et dans le silence de la circulaire du 26 mars 2020 sur ce point, une interprétation peut être hâtive du texte de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, confortée par les appuis doctrinaux avisés, nous a conduit à penser que le droit de rétractation légal prévu à l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation était concerné par le report de délai prévu par l’article 1 de ladite ordonnance. Dans ce contexte, et afin d’apporter aux parties une meilleure lisibilité calendaire dans la réalisation de leur projet immobilier, nous avons fait le choix, par l’insertion de dispositions contractuelles spécifiques, d’écarter dès la signature de l’avant-contrat régularisé après le 12 mars, la faculté de report qui nous semblait offerte par le texte. Autrement dit, le bénéficiaire d’une promesse de vente acceptait dès la signature de l’avant-contrat de renoncer aux modalités différées de l’exercice de son droit de rétractation. Cette solution ayant été accueillie favorablement tant par le promettant que par le bénéficiaire, l’ajout d’un nouvel alinéa par l’ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020 excluant expressément notamment l’application de ce délai de l’article 2 constitue assurément une simplification du processus contractuel sur ce point.

 

... mais pas totalement

 

Pour autant, nous ne pouvons que regretter que ce « comme si », n’ait pas été étendu aux dispositions contractuelles. En effet, et puisque nous ne faisons pas comme avant en ce qui concerne les formalités et diligences prescrits par la loi ou le règlement, pourquoi ne pas également le faire en ce qui concerne les dispositions contractuelles ? Dit autrement, pourquoi ne pas avoir fait le choix d’une application uniforme du régime dérogatoire ?

Cette application uniforme du droit d’être « réputé (d’)avoir été fait à temps » aurait été une source de simplification dans l’appréciation du temps du contrat, où s’entremêle et se superpose un temps quantitativement objectif prévu par la loi ou le règlement (délai légal d’obtention d’une autorisation d’urbanisme) et un temps plus subjectif adapté à la volonté des parties à l’acte (délai de réalisation d’une condition suspensive).

Précisément, la question se pose avec tout autant de récurrence que d’acuité depuis le 12 mars dernier en ce qui concerne les délais de réalisation prévus pour les conditions suspensives conventionnelles. En effet, le report légal de certaines démarches administratives en matière d’urbanisme notamment, ne permet pas de proroger d’autant le délai conventionnel prévu au titre de la condition suspensive correspondante. L’accord des parties doit donc être à nouveau requis pour obtenir une prorogation conventionnelle du délai de réalisation de la condition suspensive, laquelle, rappelons-le, et sauf aménagement conventionnel spécifique (article 1304-4 du Code civil) rend l’avant-contrat caduque dès sa défaillance. Au demeurant, si la mise en forme de cet accord entre particuliers ne pose pas de difficulté particulière, il semble pour l’heure difficilement envisageable de recueillir l’accord des institutionnels publics engagés dans des liens contractuels. En effet, l’autorité exécutive d’une personne publique n’ayant en matière contractuelle pas d’autres pouvoirs que ceux qui lui ont été limitativement confiés par l’assemblée délibérante, il va s’avérer impossible de régulariser quel qu’accord de prorogation que ce soit sans qu’une nouvelle assemblée délibérante puisse à nouveau se prononcer.

 

... çà dépend

 

Dans ce contexte, pourquoi ne pas dès lors envisager une application de l’article 4 de l’ordonnance du 25 mars 2020 ? Plus précisément, peut-on considérer qu’une condition suspensive conventionnelle puisse être assimilée à une « clause prévoyant une déchéance » prévue par ledit article 4 alinéa 1er ?

L’enjeu est de taille, puisqu’il permettrait d’avoir une assise légale au report des délais conventionnels prévus en matière de condition suspensive.

Alors il n’y a pas d’ambiguïté sur le fait que cet article s’applique aux dispositions contractuelles. En outre, le Professeur MEKKI considère pour sa part qu’il s’agirait d’une « catégorie ouverte » (AJ Contrat Dalloz, avril 2020) à laquelle pourrait être rattaché le droit d’option en matière de promesse unilatérale de vente.

Au demeurant, l’article 4 alinéa 1er prévoit également que cette « clause prévoyant une déchéance » doit avoir pour objet de « sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé ». Classiquement, la défaillance de la condition suspensive est sanctionnée par la caducité du contrat qui en constitue le support. La condition a donc par là même un effet direct sur le contrat (Projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats, articles choisis, Revue des contrats septembre 2015). Mais pour autant l’obligation en elle-même existe avant de devenir pure et simple à compter de l’accomplissement de la condition suspensive (article 1304-6 du Code civil). Autrement dit si son effectivité dépend de la réalisation de la condition, l’obligation est en gestation et n’en demeure pas moins en tant que droit éventuel (Leçon de droit civil, Obligations, théorie générale, François CHABAS). Il y aurait donc bien dès la création du lien contractuel, un lien de droit, une sorte de « situation dégradée » (« la situation juridique définitive est l’aboutissement des situations dégradées qui la précèdent et la préparent » Leçon de droit civil, Obligations, théorie générale, François CHABAS).

En d’autres termes, si l’on souscrit à la thèse de la théorie de l’obligation en gestation (sachant que la réforme du droit des contrats n’a pas mis fin à ce débat doctrinal), le non-respect du délai prévu pour la réalisation de la condition suspensive constituerait une déchéance qui sanctionnerait l’obligation en gestation souscrite lors de la signature de l’avant-contrat.

Au final, tout ceci ne fait que mettre en lumière la vulnérabilité temporelle de nos idées conventionnelles créatrices qui restent fragilisées par une agitation calendaire de circonstance. Plus que jamais il faut se rappeler qu’ « Une des premières vertus juridiques, c’est bien la sobriété » Philippe MALAURIE, La pensée juridique de Jean Carbonnier, Répertoire Defrénois n°22/05 doctrine 38271.

 

Céline BARTOLOMEO, Notaire Associé

Office Notarial JANER BRINES BRUNEAU BARTOLOMEO

ZAC Des Garillans, 33B rue de la Tuilerie

83520 ROQUEBRUNE SUR ARGENS

Tel 07 57 41 08 98

Tel 04 98 11 47 20

 

 

 

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La relance sans élan par les marchés publics = le coup d'épée dans le béton des nouveaux seuils de dispense de mise en concurrence
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23/07/20
Collectivités territoriales / Droit administratif
Les élections, la covid et l’abstention.
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24/07/20
Commande publique / droit public économique
Retrouvez l'interview croisée de Me CHARREL sur achatpublic.info sur les nouveaux seuils de 70.000 € pour les marchés de travaux et 100.000 € pour les denrées alimentaires
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29/07/20
Commande publique / droit public économique
Les modifications de la réglementation en matière de commande publique ne sont pas applicables qu'à Wallis et Futuna (notamment)
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07/08/20
Commande publique / droit public économique
#CCP : après le pavé, la plage ???? - Fin de la mise à jour du Code de la commande publique du Moniteur
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16/09/20
Médiation, MARD
Médiation : un décret crée une expérimentation pour les filières de responsabilité élargie des producteurs
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21/09/20
Urbanisme / Environnement / Aménagement
GEOPORTAIL DE L’URBANISME : A VOS MARQUES, PRETS… PUBLIEZ
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22/09/20
Construction / Immobilier public et privé
Lutte contre l'habitat indigne : de nouveaux outils pour être plus efficaces
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12/10/20
Commande publique / droit public économique
Nouvelle édition du Code de la commande publique, commenté et annoté par Me CHARREL
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16/10/20
Commande publique / droit public économique
Interdiction de soumissionner aux contrats de concessions : absence d’automaticité et droit de repentance
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18/10/20
Commande publique / droit public économique
Simplification du régime des avances dans les marchés publics
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28/10/20
Commande publique / droit public économique
Une CAO peut attribuer deux fois un même marché...
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05/11/20
Urbanisme / Environnement / Aménagement
Plein phare sur l’innovation
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17/11/20
Commande publique / droit public économique
Irrégularité de l’addition des montants du BPU pour noter le critère « Prix »
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01/12/20
Pénal des affaires publiques
Continuité pénale des sociétés absorbées : conséquence en droit public du revirement retentissant de jurisprudence de la Cour de Cassation
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02/12/20
Commande publique / droit public économique
Pratiques anticoncurrentielles dans les marchés publics : entente illicite ou licite pour des entreprises d'un même groupe ?
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03/12/20
Collectivités territoriales / Droit administratif
Avis, décisions et délibérations des personnes publiques : la visio pour tous
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04/12/20
Commande publique / droit public économique
Validation de la Loi ASAP : il était temps !
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09/12/20
Pénal des affaires publiques
Indices de corruption et commande publique : vers un développement des pratiques de compliance ?
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15/12/20
Commande publique / droit public économique
Avenants dans la commande publique : quel recours pour les tiers ?
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17/12/20
Collectivités territoriales / Droit administratif
Consécration légale de l'expérimentation "Territoire zéro chômeur de longue durée"
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17/12/20
Commande publique / droit public économique
Possibilité de référés précontractuels multiples contre les marchés publics et les concessions
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17/12/20
Commande publique / droit public économique
Décryptage de la Loi ASAP lors de l'interview de Me CHARREL à l'occasion des trophées de la Commande publique
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18/12/20
Commande publique / droit public économique
Offres identiques par des entreprises liées = plusieurs offres d'un même opérateur
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22/12/20
Construction / Immobilier public et privé
Action en garantie du titulaire contre le sous-traitant indirect
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04/01/21
Actualité du Cabinet
Merveilleuse année 2021 !
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10/01/21
Commande publique / droit public économique
L'avocat sans mandat peut toujours demander Décompte
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15/01/21
Collectivités territoriales / Droit administratif
Reprise du personnel imposée par le Préfet : ne pas rester sur le carreau en cas de transfert de compétence
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19/01/21
Commande publique / droit public économique
Réforme des CCAG : lancement de la consultation publique par BERCY
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10/02/21
Construction / Immobilier public et privé
Devoir de conseil du maître d'oeuvre
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10/02/21
Construction / Immobilier public et privé
Garantie décennale : quand la taille du maître d'ouvrage compte...
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11/02/21
Commande publique / droit public économique
Réforme des CCAG - Webinaire de présentation des projets soumis à concertation
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19/02/21
Commande publique / droit public économique
Offre irrégulière : ne parlons que de cela !
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24/02/21
Commande publique / droit public économique
Ratification de l'ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 "Commande publique"
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26/02/21
Commande publique / droit public économique
Procédure validée mais concession de service public suspendue !
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06/03/21
Urbanisme / Environnement / Aménagement
#laffairedusiecle - Préjudice écologique suite à la carence de l'Etat : analyse et perspectives
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07/03/21
Fonction publique / Agents publics
Fonction publique - Inéligibilité des DGS et DGAS en qualité de représentants du personnel
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10/03/21
Commande publique / droit public économique
Commande publique : : l'obligation de réemploi ou de la réutilisation ou d'intégration de matières recyclées enfin consacrée
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29/03/21
Actualité du Cabinet
Accompagnement du Nouveau Campus de l'école ARTFX - Plaine Images (Lille Métropole)
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01/04/21
Commande publique / droit public économique
CCAG et CCP : bonne pêche pour le 1er avril !
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04/04/21
Actualité du Cabinet
1er téléphérique urbain francilien attribué par IDFM
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06/04/21
Commande publique / droit public économique
Plaidoyer pour une commande publique environnementale
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09/04/21
Commande publique / droit public économique
Pour qu'il y ait concession de travaux, il ne faut pas de cession ! Et sans concession, mise en concurrence ?
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16/04/21
Actualité du Cabinet
Ile-de-France Mobilités inaugure le Tram Lumière T9 nouvelle ligne Paris > Orly-Ville
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20/04/21
Commande publique / droit public économique
Validité des critères sociaux pour l'attribution des marchés publics pour le Tribunal de l'Union Européenne
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05/05/21
Construction / Immobilier public et privé
Responsabilité pénale du maître d'ouvrage et du coordonnateur SPS
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06/05/21
Urbanisme / Environnement / Aménagement
Evaluation environnementale des projets : annulation de poids pour la nomenclature des tailles !
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11/05/21
Commande publique / droit public économique
BEFA et commande publique de travaux : Construire avant de louer n'est pas (toujours) tricher
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20/05/21
Commande publique / droit public économique
L'obsolescence programmée de la jurisprudence SMIRGEOMES en commande publique
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03/06/21
Urbanisme / Environnement / Aménagement
La substitution tacite de motifs consacrée dans le contentieux du refus d'autorisation d'urbanisme
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03/06/21
Commande publique / droit public économique
Les limites d'un protocole transactionnel en concession d'aménagement
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03/06/21
Collectivités territoriales / Droit administratif
Projet de Loi 4D pour une décentralisation augmentée ?
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08/06/21
Médiation, MARD
Obtention du diplôme universitaire de Médiateur (IFOMENE)
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10/06/21
Collectivités territoriales / Droit administratif
Taxe de séjour : les affaires reprennent !
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11/06/21
Commande publique / droit public économique
Marchés publics de substitution : comment les appliquer ?
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15/06/21
Commande publique / droit public économique
Pénurie de matières premières dans les marchés
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15/06/21
Collectivités territoriales / Droit administratif
Les réseaux sociaux ne font pas bon ménage avec la campagne (électorale)
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22/06/21
Commande publique / droit public économique
Mise à jour au 1er juillet 2021 des conditions de délivrance des certificats pour l'attribution des contrats de la commande publique
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24/06/21
Commande publique / droit public économique
Propagande électorale : maldonne sur la distribution
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25/06/21
Commande publique / droit public économique
Annulation d'office d'un contrat entaché d'un vice d'une particulière gravité
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01/07/21
Construction / Immobilier public et privé
Domaine public : les chantiers de travaux des opérateurs de télécommunication peuvent être soumis à redevance
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06/07/21
Commande publique / droit public économique
Tour de vis sur les accords cadres sans montant maximum par la CJUE
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06/07/21
Collectivités territoriales / Droit administratif
Perspectives de la sécurité municipale (et plus) dans la Loi sur la Sécurité Globale
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07/07/21
Commande publique / droit public économique
Festival d'art lyrique de Lamalou-les-bains aura bien lieu : après la COVID, le risque de suspension écarté par le juge des référés
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07/07/21
Actualité du Cabinet
Lodges flottants de GRUISSAN : Alliance Plaisance réinvente votre été
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31/08/21
Urbanisme / Environnement / Aménagement
Volet urbanisme de la Loi Climat et Résilience : quelles sont les principales nouveautés ?
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06/09/21
Commande publique / droit public économique
Loi Climat et marchés publics : quelles mesures pour faire face à l'urgence climatique ?
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17/09/21
Commande publique / droit public économique
Formation pratique CCAG Travaux 2021
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30/09/21
Commande publique / droit public économique
Offre électronique tardive régulière
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06/10/21
Commande publique / droit public économique
Quelles solutions pour faire face à la pénurie des matières premières dans les marchés de travaux ?
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11/10/21
Commande publique / droit public économique
Réforme des CCAG 2021 : nouvelles modifications
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06/11/21
Commande publique / droit public économique
Comment utiliser les certificats d'économie d'énergie dans un marché public ?
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15/12/21
Commande publique / droit public économique
Marchés publics et innovation : pérennisation du seuil de 100.000 € HT d'exemption de mise en concurrence
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Excellentes fêtes de fin d'année
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16/03/22
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16/03/22
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04/04/22
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04/04/22
Construction / Immobilier public et privé
Conventions d'occupation du domaine public : sans lésion, pas d'intérêt à contester le contrat
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06/04/22
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Qualification des contrats de la commande publique et régime des biens de retour : modalités et conséquences de la qualification d'un contrat en délégation de service public
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06/05/22
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L'absence de caractère suspensif de la saisine du CCIRAL pour le recours en reprise des relations contractuelles
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Raisons impératives d’intérêt public majeur (RIIPM) : un coup non, un coup oui
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Code de la commande publique : parution de la 3ème édition du Code aux Editions du Moniteur, commenté et annoté par Nicolas CHARREL
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17/05/22
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Biens de retour en fin de concession : droits d'administration des réseaux sociaux, film et décors sont des biens de retour
Les auteurs de l’article

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Nicolas Charrel
  • Avocat associé
  • Avocat au barreau de Paris
  • Avocat européen à la Cour du Luxembourg
  • Médiateur auprès des juridictions administratives
  • Formateur expert du Groupe Moniteur
Formations:
  • Prestation de serment (1995)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (1995)
  • DEA Droit public de l’entreprise
Biographie

Nicolas CHARREL exerce depuis près de 30 ans dans le domaine du droit public des affaires.

Avocat, médiateur, auteur de nombreux ouvrages et articles en matière de commande publique, de propriété des personnes publiques (Code des marchés publics commenté et annoté devenu le Code de la Commande Publique, les CCAG-Travaux, Prestations intellectuelles, Techniques de l'Information et la Communication, Marchés Industriels aux éditions du Moniteur - Contributeur au Lamy Immobilier depuis 1994, ...)

En sa qualité d’associé et référent sur les dossiers de la plupart des clients, Nicolas Charrel intervient de manière transversale dans l’ensemble des dossiers cités dans les références du cabinet dans tous les des domaines du droit public des affaires et des institutions publiques, que ce soit en droit administratif général, en droit des contrats publics (marchés publics – délégations de service public – PPP – BEA – COT…), en droit de l’aménagement (urbanisme, construction, environnement), en droit des collectivités locales et de l'intercommunalité, en droit de l'économie mixte, en droit de la fonction publique et déontologie, et en droit pénal des personnes publiques.

Nicolas Charrel a pu acquérir une forte expérience de terrain, à l’écoute des services, des opérationnels et des élus, grâce à son expérience au sein des services juridiques.

Dans le domaine de l’assistance à maîtrise d’ouvrage, il  a acquis une expérience avérée en ce qui concerne le droit applicable aux acteurs publics et privés (définition et évolution des compétences, identification des schémas généraux et planning de procédures, suivi des procédures administratives de la détermination des prestataires d’études jusqu’au traitement des réclamations des entreprises de travaux et gestion des contentieux en responsabilité, procédures d’urbanisme, financement…).

Il a également une forte expérience transversale dans le domaine de la construction publique d’équipements d’infrastructure et de superstructure comme en matière d’aménagement, garantissant les maîtres d’ouvrage d’une réelle capacité d’anticipation des difficultés qui se rencontrent à toutes les étapes de l’opération.

Son expérience de bientôt 30 ans dans l’assistance juridique et le contentieux lui permet d’assurer une véritable ingénierie juridique dans la conduite des projets publics, une capacité d’appréhender la dimension risk management pour les décisions à prendre, de définir la stratégie en cas de contentieux et d’assurer la défense et la représentation devant toutes les juridictions pouvant être saisies.

Formé à la médiation et la négociation raisonnée (DU 1 et 2 Médiateur - IFOMENE), il intervient désormais régulièrement pour aider les parties à trouver une solution à leur litige, désigné comme médiateur soit par les parties, soit par les juridictions administratives et judiciaires.

Ses dernières références significatives
  • Assistance mise en place expérimentale et innovante de Lodge Boats
  • Acquisition du Stade de football des Costières par le Nîmes Olympique
  • Contrat de réhabilitation des bains de Strasbourg
  • Assistance juridique pour la réalisation du Stade Jean Bouin à Paris
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Attention : la saisine du CCIRA n’interrompt pas le délai du recours de 2 mois du contentieux « Béziers II »

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