Pour les collectivités territoriales et leurs établissement, et contrairement aux marchés publics, l'approbation d'une délégation de service public (concession) ne relève pas du choix d'une commission d'appel d'offres ou, pour cette catégorie de contrat, de la commission de délégation de service public (dite "CDSP" - art. L.1411-5 du CGCT). Déjà saisie pour se prononcée sur le principe de toute délégation de service public (art. L.1411-4 du CGCT), il appartient en effet à l'assemblée délibérante d'approuver le choix du futur délégataire (art. L.1411-5 dernier alinéa) notamment sur la base de l'avis de la CDSP avant l'engagement des négociations :
Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat.
De manière dérogatoire aux règles générales d'information des membres des assemblées délibérantes, d'une part celle-ci ne peut être saisi qu'au minimum 2 mois après la saisine de la CDSP et "les documents sur lesquels se prononce l'assemblée délibérante doivent lui être transmis 15 jours au moins avant sa délibération" (art. L. 1411-7 du CGCT).
Saisi des conditions réelles d'information des membres d' un conseil municipal, le Conseil d'Etat (CE, 13 octobre 2023, collectif alétois gestion publique de l'eau actions sur le Limouxion et le Saint-Hilarois n° 464955) précise les exigences minimales de l'information des membres des assemblées délibérantes, ce qui n'est pas sans portée tant sur le simple plan pratique que sur l'incidence que cela peut avoir sur le respect du secret des affaires.
Il résulte en effet de la combinaison des articles L. 1411-4, L. 1411-5, L. 1411-7 et L. 2121-2 du code général des collectivités territoriales (CGCT) que dans les communes de 3 500 habitants et plus, la convocation aux réunions du conseil municipal doit être accompagnée d'une note explicative de synthèse portant sur chacun des points de l'ordre du jour. Le défaut d'envoi de cette note ou son insuffisance entache d'irrégularité les délibérations prises, à moins que le maire n'ait fait parvenir aux membres du conseil municipal, en même temps que la convocation, les documents leur permettant de disposer d'une information adéquate pour exercer utilement leur mandat. Cette obligation, qui doit être adaptée à la nature et à l'importance des affaires, doit permettre aux intéressés d'appréhender le contexte ainsi que de comprendre les motifs de fait et de droit des mesures envisagées et de mesurer les implications de leurs décisions.
Lorsque la délibération concerne une convention de délégation de service public (DSP), tout conseiller municipal doit être mis à même, par une information appropriée, quinze jours au moins avant la délibération, de consulter le projet de contrat accompagné de l'ensemble des pièces, notamment les rapports du maire et de la commission de délégation de service public, sans que le maire ne soit tenu de notifier ces mêmes pièces à chacun des membres du conseil municipal.
L'information adéquate de l'ensemble des membres d'une assemblée délibérante, afin qu'ils puissent exercer utilement leur mandat, constitue, en principe, une garantie pour les intéressés.
Une telle précision de la Haute juridiction permettra désormais de rassurer les autorités concédantes concernées par ces dispositions pour leur permettre de donner toutes les informations nécessaires à cette parfaite information des élus de leurs assemblées, sans publier un nombre considérable d'informations, au demeurant pour une bonne partie soumise au secret des affaires et à ce titre devant être protéger, avant même la décision d'attribution (à l'instar de l'absence d'obligation de communication aux entreprises soumissionnaires écartées des rapports d'analyse des offres avant la signature du marché).
Conclusions du rapport public disponibles sur le lien suivant.
