11/10/21
Commande publique / droit public économique

Réforme des CCAG 2021 : nouvelles modifications

CCAG 2021 : aussitôt applicables, aussitôt modifiés !

Alors que les nouveaux cahiers des clauses administratives générales sont devenus applicables à compter du 1er octobre 2021, un arrêté daté du 30 septembre 2021 mais publié au Journal Officiel le 7 octobre dernier, procède déjà à leur modification.

 

1 - CCAG travaux : modifications à relever

 

  • Premièrement, concernant l’article 12 relatif aux modalités de règlement des comptes (ex article 13 du CCAG 2009), l’arrêté du 30 septembre 2021 effectue un toilettage afin de supprimer la référence à la notion de « représentant du pouvoir adjudicateur » et y substituer celle de « maître d’ouvrage ».
  • S’agissant, deuxièmement, des modifications impactant l’article 2 « définition », celles-ci demeurent limitées puisqu’il s’agit de faire translater la définition du BIM des précisions apportées en commentaire à un terme défini au sens du CCAG. L’article 2 prévoit donc désormais que le BIM « est un outil de représentation numérique partagée permettant de faciliter les processus de conception, de construction et d’exploitation et de former une base fiable permettant les prises de décision ».
  • La troisième modification, au niveau de l’article 20 consacré au développement durable relève du pur toilettage afin de corriger un défaut de mise en forme de l’alinéa consacré à la globalisation des heures d’insertion.
  • La quatrième modification effectuée au niveau de l’article 3.8.1 est en revanche plus fondamentale. En effet, force est de rappeler que cette stipulation prévoit désormais que certains ordres de service, lorsqu’ils entraînent une modification du marché s’agissant de son délai d’exécution, de sa durée ou de son montant, doivent faire l’objet d’une validation préalable par le maître d’ouvrage – ce qui semble d’un point de vue juridique comme opérationnel tout-à-fait logique. L’arrêté du 30 septembre 2021 précise désormais que « la justification de la validation est jointe à l’ordre de service notifié par le maître d’œuvre » et ajoute qu’à défaut « le titulaire n’est pas tenu de l’exécuter ».  Ces précisions nous semblent d’importance pour les titulaires comme pour la maîtrise d’œuvre et la maîtrise d’ouvrage. Pour ces derniers, ils devront veiller à ce formalisme sous peine de voir l’exécution des ordres de service refusée par les titulaires, ce qui pourrait ne pas être neutre sur le calendrier d’exécution des travaux. De l’autre côté, les titulaires devront également veiller à ce formalisme sous peine de voir leurs éventuelles demandes de rémunération des travaux supplémentaires réalisés sur le fondement de tels ordres de service irréguliers rejetées. En effet, si la jurisprudence considérait jusqu’alors que les travaux supplémentaires exécutés à la suite d’un ordre de service irrégulier pouvaient faire l’objet d’une indemnisation de la part de la maîtrise d’ouvrage (CE, Section, 17 octobre 1975, Commune de Canari, req. n° 93704, Rec.), il est possible que la Haute juridiction fasse varier cette analyse à l’aune de ces nouvelles stipulations contractuelles. En particulier, le juge administratif pourrait alors estimer que les surcoûts exposés par un titulaire ayant exécuté un ordre de service irrégulier alors même qu’il disposait contractuellement de la possibilité de s’y soustraire, sont, à tout le moins, en partie imputables audit titulaire.
  • La cinquième et dernière modification du CCAG travaux est encore affaire de toilettage. En effet, le commentaire de l’article 5.3 sur les mesures de sécurité explicitant la notion de zone protégée a été modifié pour ne plus faire préférence aux articles 413-1 à 413-8 du code pénal mais aux articles 413-7 et R.413-1 à R.413-5 du code pénal. 

 

2 - CCAG FCS : quatre modifications

 

  • Les articles 5.3 (sur les mesures de sécurité) et 16 (consacré au développement durable) sont modifiés de la même manière que pour le CCAG travaux.
  • Par ailleurs, l’article 3 relatif aux obligations des parties fait également l’objet d’un toilettage puisque, probablement dans un souci de cohérence, l’article 3.4.3 ne fait plus référence à « l’avis mentionné » mais à « l’information mentionnée » à l’alinéa précédent.
  • De la même manière, les modifications effectuées au niveau de l’article 43 relatif au décompte de liquidation permettent de rectifier des « coquilles » dans les renvois entre les articles (l’article 43.2.2.4 renvoie désormais à l’article 42 et non plus à l’article 41 et l’article 43.3.1 renvoie désormais à l’article 45 et non plus l’article 44).

 

3 - CCAG PI : sept modifications

 

  • Trois premières modifications concernant les articles 5.3, 16 et 3 sont similaires à celles impactant le CCAG FCS.
  • Une modification est à noter au niveau de l’article 10.2.2 puisqu’il n’est plus précisé une périodicité minimale de trois mois pour la révision des prix des marchés ayant pour l’objet l’achat de matières premières agricoles et alimentaires ou nécessitant pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux.
  • L’arrêté du 30 septembre 2021 a également modifié de manière très marginale l’article 14.2 relatif aux pénalités qui renvoie désormais au seul article 14.1.1 et non à l’article 14.1 comme précédemment.
  • L’article 30 consacré à la garantie technique est aussi modifié pour ne plus faire référence – de manière somme toute logique – aux cas des marchés de maîtrise d’œuvre.
  • L’article 33.2 afférent au « régime général des connaissances antérieures et des connaissances antérieures standards » comporte une modification concernant les éléments devant être précisés par le titulaire, lequel doit désormais indiquer en outre « les conditions de la licence ».

 

4 - CCAG TIC : cinq modifications particulièrement marginales.

 

Outre les modifications des articles 3, 5.3 et 16 déjà relevées concernant les CCAG FCS et PI, deux modifications supplémentaires peuvent être notées.

Plus précisément, l’article 10.1.3 fait l’objet d’une correction pour renvoyer désormais à l’article 18.1.2 et non plus à l’article 19.1.2. Tout comme l’article 11.3.5 qui renvoie désormais à l’article 11.3.2 et non plus à l’article 11.4.1.

 

5 - CCAG MI  modifié de manière marginale mais nécessaire.

 

Les mêmes modifications que celles déjà relevées concernant les CCAG FCS, PI et TIC sont effectuées au niveau des articles 3, 5.3 et 17 (consacré au développement durable).

Les autres modifications constituent des corrections. Une erreur de renvoi est corrigée au niveau de l’article 12.3.5 (qui ne se réfère plus à l’article 12.3.1 mais à l’article 12.3.2). De la même manière, l’article 51.2 se réfère à l’article 19 (et non plus 18) et l’article 52 à l’article 51.1 (et non plus 50).

 

6 - CCAG MOE : modifications plus fondamentales

 

  • Les mêmes modifications que relevées précédemment ont été effectuées concernant ce CCAG au niveau de l’article 2 « définitions » avec l’ajout de la définition du BIM, à l’instar de ce que prévoit le CCAG travaux 2021 modifié ainsi qu’au niveau des articles 5 et 18 (consacré au développement durable)
  • L’article 3.8.3 est modifié pour faire également référence à l’article 14.2 (et non uniquement 3.8.2 et 14.3) dans la liste des cas dans lesquels le maître d’œuvre peut ne pas se conformer aux ordres de service qui lui sont notifiés. Toutefois, cette modification est peu significative dès lors que cette stipulation précise déjà que le maître d’œuvre peut refuser d’exécuter le ou les ordres de service prescrivant des prestations supplémentaires ou modificatives dont le montant cumulé est supérieur à 10 % du montant hors taxes du marché tant qu’ils n’ont pas fait l’objet d’un avenant. 
  • L’article 11 consacré aux modalités de règlement des comptes entre les parties est modifié à trois égards. Une première modification est d’ordre sémantique : la demande de paiement finale adressée par le maître d’œuvre est désormais dénommée « projet de décompte final » et non plus « décompte final ». Le « projet de décompte final » ne devenant un « décompte final » qu’après avoir été accepté ou rectifié par le maître d’ouvrage. La deuxième modification concerne le délai dans lequel ce projet de décompte final doit être notifié. Il est donc précisé que lorsque la mission du maître d’œuvre s’achève à l’issue de la période de garantie de parfait achèvement « il notifie son projet de décompte final dans un délai de trente jours à compter de la date de fin de cette garantie ». La troisième concerne un renvoi, l’article 11.8.5 fait désormais référence à l’article 11.8.3 et non plus l’article 11.8.2.
  • A l’article 32.5, la précision selon laquelle le défaut de notification du décompte de résiliation dans le délai de deux mois imparti au maître d’ouvrage constitue un différend au sens de l’article 35.2 est supprimée.
  • L’arrêté du 30 septembre 2021 rectifie enfin l’article 35 relatif au règlement des différends entre les parties afin qu’il corresponde au schéma généralement applicable en matière de marchés. Ainsi, le mémoire en réclamation du titulaire doit être « notifié » au maître d’ouvrage et non plus « communiqué ». Alors qu’il était mentionné que ce mémoire devait être remis au plus tard au moment de la transmission du projet de décompte final, il est désormais indiqué que si la réclamation porte sur le décompte général du marché, le mémoire est transmis dans un délai de trente jours à compter de la notification du décompte général et reprend, « sous peine de forclusion », les réclamations formulées antérieurement.

 

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Les auteurs de l’article
Ariane Bardoux
Avocat collaborateur
Nicolas Charrel - Avocat associé - Médiateur
Nicolas Charrel
Avocat associé et Médiateur

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Nicolas Charrel
  • Avocat associé
  • Avocat au barreau de Paris
  • Avocat européen à la Cour du Luxembourg
  • Médiateur auprès des juridictions administratives
  • Formateur expert du Groupe Moniteur
Formations:
  • Prestation de serment (1995)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (1995)
  • DEA Droit public de l’entreprise
Biographie

En sa qualité d’associé et référent sur les dossiers de la plupart des clients, Nicolas Charrel intervient de manière transversale dans l’ensemble des dossiers cités dans les références du cabinet dans la plupart des domaines du droit public des affaires et des institutions publiques, que ce soit en droit administratif général, en droit des contrats publics (marchés publics – délégations de service public – PPP – BEA – COT…), en droit de l’aménagement (urbanisme, construction, environnement) en droit pénal des personnes publiques.

Nicolas Charrel a pu acquérir une forte expérience de terrain, à l’écoute des services, des opérationnels et des élus, grâce à son expérience au sein des services juridiques.

Dans le domaine de l’assistance à maîtrise d’ouvrage, il  a acquis une expérience avérée en ce qui concerne le droit applicable aux acteurs publics (définition et évolution des compétences, identification des schémas généraux et planning de procédures, suivi des procédures administratives de la détermination des prestataires d’études jusqu’au traitement des réclamations des entreprises de travaux et gestion des contentieux en responsabilité, procédures d’urbanisme, financement…).

Il a également une forte expérience transversale dans le domaine de la construction publique d’équipements d’infrastructure et de superstructure comme en matière d’aménagement, garantissant les maîtres d’ouvrage d’une réelle capacité d’anticipation des difficultés qui se rencontrent à toutes les étapes de l’opération.

Son expérience de bientôt 30 ans dans l’assistance juridique et le contentieux lui permet d’assurer une véritable ingénierie juridique dans la conduite des projets publics, une capacité d’appréhender la dimension risk management pour les décisions à prendre, de définir la stratégie en cas de contentieux et d’assurer la défense et la représentation devant toutes les juridictions pouvant être saisies.

Ses dernières références significatives
  • Assistance mise en place expérimentale et innovante de Lodge Boats
  • Acquisition du Stade de football des Costières par le Nîmes Olympique
  • Contrat de réhabilitation des bains de Strasbourg
  • Assistance juridique pour la réalisation du Stade Jean Bouin à Paris
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Ariane Bardoux
  • Avocat collaborateur
  • Avocat au barreau de Paris
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier 1 (M2 Contrats Publics et Partenariats)
Formations:
  • Prestation de serment (2013)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (2013)
  • Master II Contrats Publics et Partenariats (2012) - Major de promotion
  • Magistère Droit Public des Affaires (2012) - Major de promotion
Biographie

Avocat sénior au sein du Cabinet CHARREL & ASSOCIES qu’elle vient de rejoindre en mai 2018, elle exerce la profession d’avocat depuis 6 ans. Ses premières expériences dans deux cabinets intervenant en droit public lui ont permis d’acquérir une solide expérience que ce soit en matière de contentieux ou de conseil.

Elle intervient désormais principalement dans le domaine des contrats publics, tant en matière de passation que d’exécution, pour assister les décideurs publics et assurer leur défense devant toutes juridictions saisies.

Ses dernières références significatives
  • Analyse pour une Association parapublique de l’applicabilité du droit de la commande publique, audit des contrats conclus au regard du droit de la commande publique et assistance dans le cadre de la passation des marchés publics
  • Analyse de la qualification d’une chaîne de contrats (contrat portant occupation du domaine public ou contrat de la commande publique) faisant intervenir des personnes publiques et une entreprise privée
  • Analyse juridique portant sur les montages contractuels et les procédures envisageables pour la conclusion d’un marché public global portant sur la construction de bâtiments eu égard aux contraintes imposées par le code de la commande publique
  • Assistance à maîtrise d’ouvrage dans le cadre de la passation d’un contrat de concession en matière de déchets
  • Établissement de la stratégie contentieuse à mettre en œuvre afin d’obtenir l’indemnisation de préjudices subis par le titulaire d’une délégation de service public
  • Analyse juridique de la régularité et du bien-fondé de l’application de pénalités de retard aux membres d’un groupement momentané d’entreprises
  • Analyse juridique de la possibilité de déroger à la loi « MOP » en confiant la maîtrise d’ouvrage à une autre personne publique ou à un prestataire de droit privé
  • Assistance à maîtrise d’ouvrage dans le cadre de la passation d’une délégation de service public relative à un port de plaisance
  • Analyse juridique relative au régime juridique applicable à la cession d’un terrain appartenant au domaine privé d’une commune
  • Assistance et représentation dans le cadre d’une expertise portant sur des désordres impactant un bâtiment
  • Représentation en justice en défense dans le cadre de recours tendant à l’indemnisation de préjudices subis dans le cadre de l’exécution d’un marché public de travaux
  • Assistance juridique dans le cadre de la passation d’un contrat d’occupation du domaine public et étude de la procédure de publicité et de mise en concurrence applicable en vue de la sécurisation du contrat
  • Assistance dans le cadre de l’expulsion d’occupants sans droit ni titre du domaine public
  • Assistance dans le cadre de la réponse à adresser à l’URSSAF à la suite de l’envoi d’une lettre d’observations visant à mettre en œuvre la solidarité du donneur d’ordre après la mise au jour d’un travail dissimulé
  • Analyse juridique relative à la possibilité d’octroyer des aides économiques sous la forme d’un contrat de location-vente ainsi qu’au régime juridique applicable
  • Analyse juridique d’un projet d’arrêté préfectoral procédant à la répartition des actifs et du passif à la suite du retrait de communes de l’établissement public de coopération intercommunale et contestation de l’arrêté
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