Validation de la Loi ASAP : il était temps !

La loi d’accélération et de simplification de l’action publique (« ASAP »), adoptée le 28 octobre 2020, prévoit un ensemble de mesures destinées à adapter durablement la commande publique à la crise sanitaire, ainsi qu’à soutenir les PME, artisans et entreprises en difficultés. Figurent également de nouveaux cas de dispense de publicité et de mise en concurrence. Déclarées conformes à la Constitution, ces dispositions ont été promulguées : loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 (ci-dessous). Décryptage.

1. Le projet de loi : une trajectoire réajustée pour inclure des mesures relatives à la commande publique

Déposé le 2 février 2020, le projet de loi présenté par le ministre de l’économie et des finances a été adopté au Sénat après engagement de la procédure accélérée, le 5 mars 2020. En dépit de ce démarrage à vive allure, la mise en œuvre de l’état d’urgence sanitaire ainsi que la discussion de nombreux amendements ont repoussé l’adoption définitive du projet de loi au 28 octobre 2020.

Si le projet initial ne mentionnait pas de mesures spécifiques à la commande publique, il y a lieu de retenir que le projet final et en particulier son article 132, vise à pérenniser le peloton de mesures réglementaires déjà prises à compter du mois de mars 2020, parmi lesquelles figurait l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020. En ce sens, la loi ajoute un livre VII au code de la commande publique, spécialement dédié aux « circonstances exceptionnelles » (articles L. 2711-1 et suivants) et devant ainsi permettre aux acheteurs publics de faire face à toute nouvelle crise à l’avenir.

L’article 131 innove en faveur de la conclusion de marchés publics sans publicité ni mise en concurrence pour un « motif d’intérêt général », et prévoit en outre un assouplissement de l’accès à la commande publique pour les PME et artisans, ainsi que pour les entreprises en difficulté.

Enfin, l’article 142 prévoit de relever à 100 000 euros le seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence pour la conclusion des marchés publics de travaux, jusqu’au 31 décembre 2022.

Tandis que 26 articles ont été déclarés contraires à l’article 39 de la Constitution, en tant qu’ils constituent des « cavaliers législatifs » (dispositions n’ayant pas leur place dans la loi en tant qu’elles sont dépourvues de liens avec le projet initial), l’ensemble des dispositions relatives à la commande publique a été validé par le Conseil constitutionnel (décision n° 2020-807 DC du 3 décembre 2020).

2. Des dispositions nouvelles relatives aux entreprises en difficultés, assouplissant à la fois les conditions d’accès et de résiliation des contrats de la commande publique

2.1. L’accès à la commande publique désormais sécurisé pour les entreprises en difficultés bénéficiant d’un plan de redressement (articles L. 2141-3 et L. 3123-3 du code de la commande publique)

L’initiative du législateur tend en effet à limiter le périmètre des exclusions prévues à l’article L. 2141-3 du code de la commande publique, en écartant l’hypothèse des entreprises disposant d’un plan de redressement notamment à long terme.

A l’issue de la période d’observation et s’il existe des perspectives de redressement de l’entreprise entrée dans une procédure de redressement judiciaire, le tribunal compétent arrête un plan de redressement. La durée du plan est fixée par le tribunal et ne peut excéder la limite de 10 ans. Il est essentiel pour l’entreprise de suivre le plan, à défaut de quoi la liquidation judiciaire est prononcée d’office.

En 2018, 4 300 entreprises ont bénéficié d’un plan de redressement, contre 4800 l’année précédente (Ministère de la justice, Références statistiques « justice civile et commerciale », données 2018). Il convient par ailleurs de noter qu’il s’écoule 14 mois en moyenne entre le jugement d’ouverture et le jugement arrêtant un plan de redressement.

Ainsi durant l’exécution d’un plan de redressement, l’accès aux contrats de la commande publique peut constituer un enjeu crucial pour l’activité de ces entreprises, notamment pour leur permettre d'assurer un chiffre d'affaires suffisant, justement pour leur permettre de réaliser le plan de redressement.

Désormais, les dispositions de l’article L. 2141-3 du code de la commande publique sécurisent l'impossibilité de rejet automatique de la candidature d’une entreprise disposant d’un plan de redressement. Cette obligation demeure toutefois pour les entreprises en difficulté qui n’en disposent pas, désignant essentiellement celles se trouvant dans les situations suivantes :

• Se trouvant en période d’observation d'une durée insuffisante au regard de de la durée d'exécution du marché ;
• Dont la demande de redressement a été rejetée ;
• Placées en liquidation judiciaire.

Au moment de l’ouverture et de l’analyse des candidatures, l’acheteur devra ainsi veiller à ne pas écarter, pour ce seul motif, les plis des entreprises disposant d’un plan de redressement.

2.2. La résiliation d’un contrat de la commande publique alignée sur le droit commun des procédures collectives (articles L. 2195-4 et L. 3123-3 du code de la commande publique)

Lorsque, en cours d’exécution d’un marché ou d’une concession, l’entreprise titulaire est placée en procédure de redressement judiciaire, l’acheteur pourra désormais prononcer la résiliation du marché, sous réserve de démontrer l’un des deux motifs de résiliation de plein droit prévues à l’article L. 622-13 du code de commerce.

La résiliation est ainsi autorisée dans les deux cas de figure suivants :

• Après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le cocontractant à l'administrateur et restée plus d'un mois sans réponse. Avant l'expiration de ce délai, le juge-commissaire peut impartir à l'administrateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excéder deux mois, pour se prononcer ;
• A défaut de paiement et d'accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles. En ce cas, le ministère public, l'administrateur, le mandataire judiciaire ou un contrôleur peut saisir le tribunal aux fins de mettre fin à la période d'observation.

Jusqu’à présent, la résiliation d’un contrat de la commande publique demeurait exclue en cas de placement en procédure collective. Désormais, les règles de résiliation applicables aux contrats de la commande publique exécutés avec une entreprise en difficulté se placent dans le sillon de celles des contrats de droit commun.

3. Des dispositions nouvelles en faveur de l’accès des PME et artisans aux marchés globaux (articles L. 2152-9 et L. 2171-8 du code de la commande publique).

La part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des PME constitue désormais une condition d’exécution obligatoire des marchés globaux (article L. 2171-8 du code) et pourra également constituer un critère d’attribution de ces marchés (article L. 2171-1 du code).

Quelle ampleur cette « part minimale » devra-t-elle constituer ? Constitue-t-elle un réel progrès pour les PME ?

Le législateur laisse le soin au pouvoir réglementaire de déterminer celle-ci, toutefois il serait surprenant que cette part soit inférieure à 10% du montant prévisionnel du marché.

En effet il y a fort à penser que ce dernier s’inspire d’une part du régime des marchés de partenariats (article L. 2222-4 du code de la commande publique), et d’autre part du régime provisoire des contrats globaux issu de l’ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique (article 2), au sein desquels une part de 10% de ces contrats est fixée au bénéfice des PME. Ces dispositions réglementaires ont vocation à s’appliquer jusqu’à juillet 2021.

Les modifications introduites tendent ainsi à assurer, pour des opérations au sein desquelles les PME et artisans interviennent le plus souvent en qualité de sous-traitants, un accès bienvenu à la commande publique en qualité de titulaires.

4. La facilitation de la conclusion de contrats sans publicité ni mise en concurrence

4.1 Les marchés publics conclus sans publicité ni mise en concurrence en raison d’un motif d’intérêt général (article L. 2122-1 et L 2322-1 in fine du code de la commande publique)

Il s’agit d’une véritable innovation tendant à ce que soit admise l’invocation d’un motif d’intérêt général pour déroger aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Or comme l’a noté le Conseil d’État, la partie législative actuelle du code de la commande publique ne comporte pas la mention de l’intérêt général comme motif permettant de modifier les seuils par voie réglementaire et, dans la foulée, accroitre si nécessaire le champ des contrats de la commande publique conclus sans formalités de publicité ni mise en concurrence.

Aux termes de la direction des affaires juridiques du ministère de l’économie (DAJ) : « cette mention permet de sécuriser juridiquement les évolutions réglementaires qui pourraient intervenir pour simplifier et accélérer la conclusion de certains marchés, notamment dans des secteurs confrontés à des difficultés économiques importantes ou constituant des vecteurs essentiels de la relance économique. »

Néanmoins, cette nouvelle hypothèse est-elle compatible avec les principes de la commande publique tels qu’ils résultent du droit de l’Union européenne ?

La directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, prévoit en effet que « compte tenu de ses effets négatifs sur la concurrence, le recours à une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché devrait être réservé à des circonstances très exceptionnelles » (directive 2014/24/UE précitée, considérant 50).

Or, cette directive ne prévoit que deux hypothèses permettant de confier un marché à un opérateur sans publicité ni mise en concurrence :

• Raisons d’extrême urgence résultant d’événements imprévisibles qui ne sont pas imputables au pouvoir adjudicateur ;
• Lorsqu’il est clair dès le départ qu’une publication ne susciterait pas plus de concurrence ou n’apporterait pas de meilleurs résultats, en particulier lorsque le marché ne peut être confié qu’à un seul opérateur économique pour des raisons artistiques, techniques ou tenant à la protection de droits exclusifs.

Le « motif d’intérêt général » doit-il ainsi s’inscrire dans l’une de ces deux hypothèses ? S’agit-il d’innover en créant une troisième hypothèse, au risque de se placer hors du champ de la directive ?

Un effort d’imagination semble ainsi permis. A ce titre, le Conseil constitutionnel retient que : « Par les dispositions contestées, le législateur a renvoyé au pouvoir réglementaire la détermination des motifs d'intérêt général susceptibles de justifier, compte tenu des circonstances de l'espèce, de déroger aux règles de publicité et de mise en concurrence préalables. Il a précisé que ces dérogations ne sauraient s'appliquer que dans le cas où, en raison notamment de l'existence d'une première procédure infructueuse, d'une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le recours à ces règles serait manifestement contraire à de tels motifs. » (décision n° 2020-807 DC précitée, point 43).

Ainsi le « motif d’intérêt général » désigné devra nécessairement s’inscrire dans l’une des trois hypothèses déjà prévues à l’article L. 2122-1 du code de la commande publique. Pour rappel, les dispositions de cet articles énoncent que : « L'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d'Etat lorsque, en raison notamment de l'existence d'une première procédure infructueuse, d'une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d'une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l'acheteur ».

La lecture retenue par les Sages tend ainsi à indiquer que le motif d’intérêt général se trouverait non dans les « raisons » issues de ces dispositions – existence d'une première procédure infructueuse, d'une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée – mais dans les conséquences à en tirer. Ainsi aux côtés du caractère « inutile », « impossible » ou « manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur », le motif d’intérêt général permettrait d’élargir cette énumération à de nouveaux cas.

4.2 Des marchés publics de travaux conclus sans publicité ni mise en concurrence jusqu’à 100 000 euros HT

Selon les déclarations de M. RAMOS, président de la Fédération régionale des travaux publics d’Ile-de-France (FRTP) : « En Ile-de-France, sur les dix premiers mois de 2020, les appels d’offres ont chuté de 33 % par rapport à la même période de 2019, ce qui représente 2 000 consultations en moins ».

Le débat relatif à l’opportunité d’exclure de toute formalité de publicité et de mise en concurrence les marchés de travaux dont la valeur n’excède pas 100 000 euros HT concerne en premier lieu les effets économiques d’une telle mesure, s’agissant d’une part d’un secteur dans lequel les volumes financiers de ces contrats excèdent aisément ce seuil, et d’autre part d’un risque de renouer avec des pratiques contraires à l’idée de transparence de la vie économique et des procédures publiques.

La mesure adoptée suffira-t-elle à relancer la commande publique et à rassurer les acteurs du secteur ?  

Au-delà de ces interrogations, la question de la détermination quantitative des seuils de publicité et de mise en concurrence réintroduit le débat relatif à la compétence que le législateur tient du domaine fixé par l’article 34 de la constitution, et de son conflit éventuel avec celle que le pouvoir réglementaire tient de l’article 37.

Confronté à cette problématique lors des discussions de la loi SAPIN 2 du 9 décembre 2016, ratifiant la réforme du Code des marchés publics entrée en vigueur le 1er avril 2016, le Premier Ministre de l’époque, Manuel VALLS, avait saisi le Conseil Constitutionnel pour avis sur la compétence du législateur pour la détermination du montant de ce seuil.

Le Conseil constitutionnel avait alors précisé que relèvent du domaine de la loi « la définition des procédures de passation des marchés et accords-cadres passés par les collectivités territoriales, leurs groupements et les établissements publics locaux, celle des règles et modalités encadrant l'usage de ces procédures et la définition des critères en fonction desquels des seuils peuvent être retenus » (avis, n° 2015-257 L du 13 août 2015, cons. 5).

Sans préjudice de cette compétence législative, il appartient en revanche au pouvoir réglementaire de « préciser les éléments quantitatifs tels que le montant des marchés et accords-cadres autorisant le recours à l'une ou l'autre de ces procédures de passation » (avis n° 2015-257 précité).

A cet égard, le Conseil constitutionnel a réaffirmé en des termes quasi-identiques la première partie de la solution précitée, relative au domaine de la loi, comme suit :

« Il en résulte que relèvent du domaine de la loi la définition des procédures de passation des marchés passés par les collectivités territoriales, leurs groupements et les établissements publics locaux ainsi que la définition des règles et modalités encadrant l'usage de ces procédures » (décision n° 2020-807 DC précitée, point 43).

Il convient toutefois de retenir deux éléments essentiels :

• Ce rappel s’inscrit, non dans les motifs venant au soutien de la déclaration de constitutionnalité de l’article 142 réhaussant le seuil à 100 000 euros HT (points 52 à 59 de la décision) mais dans les motifs relatifs à l’examen de l’article 131 (points 40 à 45 de la décision) d’une part,
• Ce rappel vise expressément les compétences relevant du domaine de la loi, mais demeure silencieux s’agissant des compétences relevant du pouvoir réglementaire.

Faut-il déduire de cette absence de mention des compétences du pouvoir réglementaire que ce dernier ne saurait seul « préciser les éléments quantitatifs tels que le montant des marchés et accords-cadres autorisant le recours à l'une ou l'autre de ces procédures de passation » ?

Quelle que soit l’interprétation qu’il conviendra de tirer sur ce point, il convient de relever que l’article 142 – de même que les articles 131 et 132 précités – ont été expressément déclarés conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif de la décision. Ce faisant, la voie de la contestation par la voie du contrôle a posteriori, au moyen d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), semble avoir perdu l’une des conditions de fond nécessaires à sa recevabilité.

Le débat constitutionnel relatif au volet commande publique de la loi ASAP semble donc clos.  

Prochaines étapes de la course ? Une fois promulguée, la loi exigera un certain nombre de décrets et de dispositions réglementaires nécessaires à son application, à commencer par la délicate définition des motifs d’intérêt général permettant d’avoir recours à des marchés sans publicité ni mise en concurrence, ou encore de l’ampleur de la part minimale des marchés globaux à confier aux PME.

Le relai de la loi ASAP se trouve donc désormais entre les mains du pouvoir exécutif.

5. L’interprétation simplifiée des directives applicables à la commande publique

5.1. Le retour à une lecture simplifiée des conditions de passation des marchés publics de prestation juridique (L. 2512-5, 8° et L. 3212-4, 7° du code de la commande publique)

Toujours dans un objectif de « simplification », le législateur a également souhaité modifier la lecture qu’il convenait de retenir des directives applicables à la commande publique, s’agissant de deux points importants.

L’article 140 de la loi revient ainsi sur ce qui avait pu être qualifié de « sur-transposition » des directives européennes du 26 février 2014 (article 10 de la directive 2014/24/UE et article 21 de la directive 2014/25/UE) s’agissant des marchés de prestations juridique, afin que les marchés de services ayant pour objet la représentation légale d’un client par un avocat ainsi que les prestations de conseil juridique afférentes, soient désormais exclus du champ d’application du code de la commande publique.

5.2. Modifications des contrats : facultés ouvertes à tous les contrats de la commande publique conclus avant le 1er avril 2016 (articles L. 2194-1 et L. 3135-1 du code de la commande publique).

L’article 133 de la loi prévoit que désormais, les contrats pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel à la concurrence a été envoyé à la publication avant le 1er avril 2016 peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions définies par le code de la commande publique.

Ce faisant, le législateur a rectifié une lecture jusqu’alors « inversée » de la directive concession, laquelle avait pour objet d’introduire de nouvelles modalités de modification des contrats en cours qui avaient vocation à s’appliquer immédiatement aux marchés publics mais impliquait une application différée pour les concessions, en raison des caractéristiques particulières de ces dernières au regard des impératifs de sécurité juridique et de confiance légitime. Le droit national avait jusqu’à présent retenu une application immédiate aux seules concessions en cours.

La trajectoire est désormais rectifiée puisque ce régime est désormais applicable à tous les contrats de la commande publique conclus avant le 1er avril 2016.

6. Unification des règles applicables aux marchés réservés (article L. 2113-14 du code de la commande publique)

Quelle que soit la procédure de passation choisie, l’acheteur peut organiser son achat en ayant recours à des marchés réservés, principalement dans deux cas de figures :

• Marchés réservés à réservés à des entreprises adaptées, à des établissements et services d'aide par le travail mentionnés ainsi qu'à des structures équivalentes, lorsqu'ils emploient une proportion minimale de travailleurs handicapés qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales (article L. 2113-12 du code de la commande publique) ;
• Marchés réservés à des structures d’insertion par l’activité économique ou à des structures équivalentes, lorsqu’elles emploient des travailleurs défavorisés (article L. 2113-13 du code de la commande publique) ;

Or jusqu’à présent, le recours à ces catégories de structures ne pouvait être réalisé de façon combinée.

Désormais, les dispositions de l’article L. 2113-14 du code de la commande publique (issues de l'article 141 de la loi ASAP) prévoient qu’un acheteur peut réserver un même marché ou un même lot d’un marché aux opérateurs économiques relevant de chacune de ces catégories (entreprises adaptées, ESAT et structures d’insertion par l’activité économique), facilitant ainsi la synergie entre les acteurs des marchés « sociaux » et le développement des achats responsables.

7. Facilitation du recours aux marchés globaux pour le Grand Paris Express, et aux marchés de conception-réalisation pour les infrastructures de transports de l’Etat (art. L. 2171-4 et L. 2171-6 du code de la commande publique)

Enfin, les articles 143 et 144 prévoient respectivement que le périmètre des marchés globaux est élargi pour la construction et la valorisation immobilière de projets connexes au Grand Paris Express d’une part, et permettent le recours à ces marchés ayant pour objet la conception, la construction, l’aménagement, l’exploitation, la maintenance ou l’entretien pour les infrastructures de transport de l’État d’autre part.

Loi d’accélération et de simplification de l’action publique (« ASAP ») ; Conseil constitutionnel, décision n° 2020-807 DC du 3 décembre 2020.

Dossier du Conseil Constitutionnel à retrouver ici