05/03/20
Commande publique / droit public économique

Le « localisme » dans la commande publique arriverait-il ?

La préférence locale dans la commande publique : le Gouvernement avance...

 

Dans une réponse ministérielle du 25 février 2020, le Gouvernement affiche une politique d’ouverture vis-à-vis de la préférence locale dans la commande publique. Rappelant que les principes fondamentaux de la commande publique et le principe de non-discrimination s’opposent par principe à la prise en compte d’un critère géographique dans l’attribution des marchés, il invite indirectement les acheteurs à utiliser les outils, dont quelques exemples sont donnés, permettant de faciliter (favoriser ?) l’accès des entreprises locales à la commande publique.

 

En application des principes fondamentaux de la commande publique et du principe de non-discrimination, il a toujours été interdit par principe de favoriser les entreprises locales. L’obligation d’allotir créée en 2004, dont l’objectif était de favoriser l’accès des PME à la commande publique, a permis indirectement de renforcer l’accès des entreprises locales à la commande publique.

Pour autant, les juges européen et administratif ont toujours adopté une position assez stricte vis-à-vis des acheteurs qui, directement ou indirectement, prenaient des mesures pour favoriser les entreprises locales. 

Le juge européen censure une spécification technique imposant le lieu d’implantation des candidats en le limitant à une municipalité donnée (CJUE, 22 octobre 2015, Grupo Hospitalario Quiron SA, aff. C-552/13) et le juge administratif maintient que, par principe, un critère de sélection des offres ou une clause du marché lié(e) à l’implantation géographique des entreprises méconnaît les principes de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats (CE, 12 septembre 2018, req. n°420585).

Une obligation d’implantation géographique a toutefois déjà été admise si elle est justifiée par l’objet ou par les conditions d’exécution de ce marché, par exemple « eu égard à l'impératif de rapidité d'intervention qu'implique l'objet du marché, incluant notamment l'entretien et la réparation du réseau (…) » (CAA NANCY, 12 avril 2001, Société régionale du Bâtiment SCANZI et fils, req. n° 96NC02129), la nécessité de pouvoir disposer d'une équipe pouvant intervenir rapidement sur le lieu d'exécution du marché afin d'assurer la continuité du service public du réseau routier et d'éviter des ruptures d'approvisionnement ainsi que de permettre un chargement direct chez le fournisseur (CAA BORDEAUX, 25 mai 2004, Société Probinord, req. n°00BX02265), ou encore la nécessité de disposer d'une antenne locale située dans le département d'exécution des prestations s'agissant d'un marché d'entretien d'espaces verts et de plantations (CE, 14 janvier 1998, société Martin-Fourquin, n° 168688).

L’accès des entreprises locales à la commande publique reste néanmoins un sujet politique et économique majeur. Ne concernant pas la Métropole mais les Territoires d’Outre-Mer, le législateur avait déjà montré le signe d’une prise en considération de cet enjeu, en autorisant à titre expérimental au sein de la loi n°2017-256 du 28 février 2017, pour les marchés supérieurs à 500.000 euros H.T., la possibilité d’imposer aux soumissionnaires de présenter un plan de sous-traitance prévoyant le montant et les modalités de participation des petites et moyennes entreprises locales. Le relèvement du seuil d’absence de mise en concurrence 25.000 euros HT à 40.000 euros H.T. par le décret n°2019-1344 du 12 décembre 2019, sous couvert d’avoir pour objet de simplifier la commande publique, a clairement lui aussi pour objectif de permettre aux entreprises locales d’accéder plus aisément à la commande publique.

 

La volonté du gouvernement de prendre en considération les enjeux de la « commande publique locale », vient de se traduire à nouveau dans une réponse ministérielle du 25 février 2020, laquelle faisait suite à une question tendant à l’instauration d’un mécanisme de préférence locale pour l’attribution des marchés publics.

D’un point de vue juridique, la réponse ministérielle n’apporte rien de véritablement nouveau en tant qu’elle rappelle que les principes fondamentaux de la commande publique font obstacle par principe à que l’implantation géographique puisse être un critère de choix.

Pour autant, elle affirme très expressément que « la promotion de l’achat local répond également à des préoccupations environnementales et écologiques » et, surtout, invite officiellement les acheteurs à utiliser les outils du Code de la commande publique qui permettent de faciliter l’accès à la commande publique des entreprises locales. Au demeurant, en rappelant au sein de cette réponse que « le Gouvernement a souhaité donner un nouvel élan à la simplification des procédures de passation des marchés » en relevant le seuil de 25.000 euros H.T. à 40.000 euros H.T., le Gouvernement confirme que cette mesure avait bien en partie pour but de favoriser l’économie locale pour les marchés de faible montant.

Cette réponse, qui n’a par principe pas de valeur juridique, devrait être d’un soutien fort à l’économie locale…. A condition évidemment, pour les acheteurs, de savoir utiliser les outils sans risque juridique pour la passation de leurs marchés.

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Les auteurs de l’article
Thomas GASPAR - Avocat associé
Thomas Gaspar
Avocat associé
Nicolas Charrel - Avocat associé - Médiateur
Nicolas Charrel
Avocat associé et Médiateur

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Nicolas Charrel
  • Avocat associé
  • Avocat au barreau de Paris
  • Avocat européen à la Cour du Luxembourg
  • Médiateur auprès des juridictions administratives
  • Formateur expert du Groupe Moniteur
Formations:
  • Prestation de serment (1995)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (1995)
  • DEA Droit public de l’entreprise
Biographie

En sa qualité d’associé et référent sur les dossiers de la plupart des clients, Nicolas Charrel intervient de manière transversale dans l’ensemble des dossiers cités dans les références du cabinet dans la plupart des domaines du droit public des affaires et des institutions publiques, que ce soit en droit administratif général, en droit des contrats publics (marchés publics – délégations de service public – PPP – BEA – COT…), en droit de l’aménagement (urbanisme, construction, environnement) en droit pénal des personnes publiques.

Nicolas Charrel a pu acquérir une forte expérience de terrain, à l’écoute des services, des opérationnels et des élus, grâce à son expérience au sein des services juridiques.

Dans le domaine de l’assistance à maîtrise d’ouvrage, il  a acquis une expérience avérée en ce qui concerne le droit applicable aux acteurs publics (définition et évolution des compétences, identification des schémas généraux et planning de procédures, suivi des procédures administratives de la détermination des prestataires d’études jusqu’au traitement des réclamations des entreprises de travaux et gestion des contentieux en responsabilité, procédures d’urbanisme, financement…).

Il a également une forte expérience transversale dans le domaine de la construction publique d’équipements d’infrastructure et de superstructure comme en matière d’aménagement, garantissant les maîtres d’ouvrage d’une réelle capacité d’anticipation des difficultés qui se rencontrent à toutes les étapes de l’opération.

Son expérience de bientôt 30 ans dans l’assistance juridique et le contentieux lui permet d’assurer une véritable ingénierie juridique dans la conduite des projets publics, une capacité d’appréhender la dimension risk management pour les décisions à prendre, de définir la stratégie en cas de contentieux et d’assurer la défense et la représentation devant toutes les juridictions pouvant être saisies.

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Thomas Gaspar
  • Avocat associé
  • Avocat au barreau de Montpellier
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier 1 (M2 Contrats Publics et Partenariats)
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier (Magistère Droit Public Appliqué)
Formations:
  • Prestation de serment (2012)
  • Certificat d'Aptitude à la Profession d'Avocat (2012)
  • Master II Contrats Publics et Partenariats (2010)
Biographie

Avocat associé depuis le 1er janvier 2017, Me Thomas GASPAR a rejoint le cabinet le 1er juin 2013. Son expérience de près de 7 ans d’accompagnement des acheteurs publics ou privés lui permet aujourd’hui d’avoir une vision globale de la mise en œuvre de projets dans le domaine du droit public des affaires, pour assister les personnes publiques dans le montage d’opérations publiques nécessitant des compétences transversales et droit de la commande publique, droit de la construction et droit de l’urbanisme et de l’aménagement

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  • Assistance à maîtrise d’ouvrage pour la réalisation d’une opération de réaménagement du centre-ville
  • Assistance juridique globale pour le transfert à une SPL de la gestion d’un office de tourisme intercommunal géré initialement par une association loi 1901
  • Assistance juridique relative aux modalités de mise en œuvre d’un contrat de « naming » sur un équipement public de type Aréna et ses impacts sur la délégation de service public conclue pour l’exploitation (PI, Commande publique, domanialité)
  • Assistance dans la gestion d’un désordre survenu sur le bâtiment des archives départementales (garantie de parfait achèvement et décennale, opérations d’expertise judiciaire, prise en charge par l’assurance dommage ouvrage)
  • Pilotage d’une mission globale d’assistance juridique aux suivies de 13 opérations d’aménagement sur le territoire de la Commune.
  • Étude juridique relative au devenir des fonds de commerce à l’expiration d’une autorisation d’occupation du domaine public
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