Dans une réponse ministérielle du 25 février 2020, le Gouvernement affiche une politique d’ouverture vis-à-vis de la préférence locale dans la commande publique. Rappelant que les principes fondamentaux de la commande publique et le principe de non-discrimination s’opposent par principe à la prise en compte d’un critère géographique dans l’attribution des marchés, il invite indirectement les acheteurs à utiliser les outils, dont quelques exemples sont donnés, permettant de faciliter (favoriser ?) l’accès des entreprises locales à la commande publique.
En application des principes fondamentaux de la commande publique et du principe de non-discrimination, il a toujours été interdit par principe de favoriser les entreprises locales. L’obligation d’allotir créée en 2004, dont l’objectif était de favoriser l’accès des PME à la commande publique, a permis indirectement de renforcer l’accès des entreprises locales à la commande publique.
Pour autant, les juges européen et administratif ont toujours adopté une position assez stricte vis-à-vis des acheteurs qui, directement ou indirectement, prenaient des mesures pour favoriser les entreprises locales.
Le juge européen censure une spécification technique imposant le lieu d’implantation des candidats en le limitant à une municipalité donnée (CJUE, 22 octobre 2015, Grupo Hospitalario Quiron SA, aff. C-552/13) et le juge administratif maintient que, par principe, un critère de sélection des offres ou une clause du marché lié(e) à l’implantation géographique des entreprises méconnaît les principes de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats (CE, 12 septembre 2018, req. n°420585).
Une obligation d’implantation géographique a toutefois déjà été admise si elle est justifiée par l’objet ou par les conditions d’exécution de ce marché, par exemple « eu égard à l'impératif de rapidité d'intervention qu'implique l'objet du marché, incluant notamment l'entretien et la réparation du réseau (…) » (CAA NANCY, 12 avril 2001, Société régionale du Bâtiment SCANZI et fils, req. n° 96NC02129), la nécessité de pouvoir disposer d'une équipe pouvant intervenir rapidement sur le lieu d'exécution du marché afin d'assurer la continuité du service public du réseau routier et d'éviter des ruptures d'approvisionnement ainsi que de permettre un chargement direct chez le fournisseur (CAA BORDEAUX, 25 mai 2004, Société Probinord, req. n°00BX02265), ou encore la nécessité de disposer d'une antenne locale située dans le département d'exécution des prestations s'agissant d'un marché d'entretien d'espaces verts et de plantations (CE, 14 janvier 1998, société Martin-Fourquin, n° 168688).
L’accès des entreprises locales à la commande publique reste néanmoins un sujet politique et économique majeur. Ne concernant pas la Métropole mais les Territoires d’Outre-Mer, le législateur avait déjà montré le signe d’une prise en considération de cet enjeu, en autorisant à titre expérimental au sein de la loi n°2017-256 du 28 février 2017, pour les marchés supérieurs à 500.000 euros H.T., la possibilité d’imposer aux soumissionnaires de présenter un plan de sous-traitance prévoyant le montant et les modalités de participation des petites et moyennes entreprises locales. Le relèvement du seuil d’absence de mise en concurrence 25.000 euros HT à 40.000 euros H.T. par le décret n°2019-1344 du 12 décembre 2019, sous couvert d’avoir pour objet de simplifier la commande publique, a clairement lui aussi pour objectif de permettre aux entreprises locales d’accéder plus aisément à la commande publique.