09/06/18
Brève

Commande publique et RSE : désenchantement ou encouragement autour du critère social

Quelles perpectives pour les critères de développement durable après l'arrêt du Conseil d'Etat sur l'utilisation du critère social ? 

Par une décision en date du 25 mai 2018  (CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole, n° 417580, Rec.),  le Conseil d’Etat apporte des précisions sur l’appréciation de la régularité du critère social, et en limite d'autant la portée, en jugeant que :

 « si l'acheteur peut, pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c'est à la condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions d’exécution ; qu'à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l'emploi, aux conditions de travail ou à l'insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ; que ces dispositions n'ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l'utilisation d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions propres au marché en cause ».

Ainsi, la Haute juridiction fait preuve d’une plus grande souplesse quant à l’appréciation du lien entre le critère d’attribution et l’objet du marché ou ses conditions d’exécution (I) mais rappelle la limite tenant à l’interdiction de mettre en œuvre un critère relatif à la politique générale de l’entreprise indépendamment de l’objet ou des conditions propres au marché en cause (II).

 

Appréciation du lien entre le critère d’attribution et l’objet du marché ou ses conditions d’exécution

Classiquement, le Conseil d’Etat rappelle que la mise en œuvre du critère social est régulière dès lors qu’il est lié à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution.

Cependant, l’appréciation de ce lien doit désormais être effectuée au regard des dispositions de l’article 38 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, aux termes duquel notamment :

« Sont réputées liées à l'objet du marché public les conditions d'exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services à fournir en application du marché public, à quelque égard que ce soit et à n'importe quel stade de leur cycle de vie, y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation de ces travaux, fournitures ou services ou un processus spécifique lié à un autre stade de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne ressortent pas des qualités intrinsèques de ces travaux, fournitures ou services. »

On le perçoit, l’ordonnance n° 2015-899 vise à favoriser une interprétation large du lien avec l’objet du marché.

Aussi, alors que sous l’empire des dispositions antérieurement applicables, le Conseil d’Etat exigeait, par exemple pour la mise en œuvre d’un critère lié à l’insertion social, que le marché puisse être exécuté, « au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d’insertion » (CE, 25 mars 2013, département de l’Isère, req. n° 364950, Rec.), ce critère peut désormais concerner «  toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ».

Par voie de conséquence, le critère social pourra être mis en œuvre non plus seulement dans le cadre de marchés pouvant être exécutés par des personnes engagées dans une démarche d’insertion mais également dès lors que l’une des activités de l’entreprise, concourant à la réalisation des prestations prévues par le marché, peut être concernée par la démarche d’insertion.

Il pourra par exemple s’agir de « fonctions support » qui bien que n’exécutant pas le cœur de l’objet du marché sont nécessaires à sa bonne exécution.  

En d’autres termes, cette jurisprudence élargit considérablement les possibilités de mise en œuvre du critère social qui était auparavant l’apanage des marchés de travaux ou de prestations de service de nettoyage.

Néanmoins, la notion de lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution comporte une limite.

Limite tenant à l’interdiction de mettre en œuvre un critère relatif à la politique générale de l’entreprise

 Le Conseil d’Etat a confirmé l’analyse du juge des référés du Tribunal de Nantes qui, s’étant livré à un examen précis des éléments d’appréciation pris en compte par l’acheteur dans le cadre de la mise en œuvre de ce critère d’attribution, a considéré que ledit critère « ne concerne pas seulement les conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient l'accord-cadre en litige mais porte sur l'ensemble de leur activité et a pour objectif d'évaluer leur politique générale en matière sociale ».

Ce motif a conduit à l’annulation de la procédure de passation litigieuse.

Il s’agit là de l’application d’une solution classique déjà mise au jour sous l’empire des anciennes dispositions applicables en matière de marchés.

En effet, la jurisprudence nationale (voir par exemple pour un critère relatif à la qualification professionnelle des entreprises : CE, 29 décembre 2006, société Bertele SNC, req. n° 273783, Rec., T. ; voir à propos de la mise en œuvre d’un critère relatif à la présentation des entreprises : CE, 11 mars 2013, AP-HP, req. n° 364706)  comme de droit de l’Union européenne (CJCE, 20 septembre 1998, Beentjes, aff. C-31/87, points 17 et 18) ont déjà eu l’occasion de sanctionner la prise en compte, au stade de l’analyse des offres, de critères se rapportant à la capacité des candidats ou plus largement, à « tout ce qui fait la valeur de l’entreprise indépendamment du contenu de son offre » (N. Boulouis, concl. lues sur CE, 29 décembre 2006, société Bertele SNC, req. n° 273783, Rec., T. : BJCP 2007, p. 97).

Dans ce cadre, le Conseil d’Etat avait déjà censuré le recours au critère relatif à la politique sociale de l’entreprise (CE, 15 février 2013, société Derichebourg polyurbaine, req. n° 363921).

Perspectives finalement positives pour les critères de développement durable (critères environnementaux et sociaux)

Il semblerait donc qu'à travers cette appréciation sur le critère "RSE", le Conseil d’Etat fasse preuve d’une plus grande rigueur à l’égard des acheteurs car, dans cette affaire, le critère était seulement partiellement irrégulier car il concernait en partie les conditions d’exécution du marché.

Ce qui conduit de prime abord à ce sentiment d'une forme de désenchantement  pour les acheteurs soucieux du développement d'une commande publique tournée vers le renforcement de la responsabilité sociale des entreprises mais plus généralement vers une commande publique plus solidaire.

Pour autant, si les critères environnementaux et sociaux sont donc bien à prévoir dans le cadre de lien avec l'objet du marché (ce qui n'est évidemment pas nouveau), par contre, et contrairement à de nombreux commentaires déjà paru, et plutôt que de voir le verre à moitié vide (certains articles évoquent même que le Conseil d'Etat rejette l'utilisation des critères RSE dans les marchés publics - voir MTP du 8 juin 2018), il faut encourager les acheteurs à faire cette nécessaire démonstration du lien avec  «  toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché » ce qui peut alors s'analyser finalement plus largement qu'une appréciation stricte du rapport de causalité avec le seul objet du marché. Ce que le Conseil d'Etat rejette, ce sont les mauvaises conditions de mise en oeuvre des critères sociaux et environnementaux, bref, les mauvaises rédactions. Il ne faut donc pas jeter le bébé avec l'eau du bain.

Ce qui est sanctionné est peut être également lié à une insuffisance d'analyse fonctionnelle du besoin qui doit présider à la définition de sa stratégie d'achat et alors seulement, de son cahier des charges. Les clauses types et péremptoires, certes pavées de bonnes intentions, en sont alors pour leurs frais ! Et l'analyse à froid peut conduire à sécuriser ce travail de démonstration du lien avec les "activités concourant avec la réalisation des prestations du marché".

Contrairement à ce que certains peuvent - mal - penser, il n'y a pas d'opposition entre la fonction d'acheteur et le droit de la commande publique ; ce dernier impose simplement plus de rigueur dans l'appréciation de la validité des critères d'attribution environnementaux et sociaux.

En ce sens, bien compris, l'arrêt du Conseil d'Etat est un facteur de vraie sécurisation des conditions de mise en oeuvre d'une commande publique vertueuse.

Nicolas CHARREL, Avocat associé au barreau de Paris et à la Cour du Luxembourg

Ariane BARDOUX, Avocate au barreau de Paris

Article suivant
01/01/70
Brève
Des précisions quant aux modalités de contestation d’un acte règlementaire devant le juge administratif
v
Article suivant
08/01/18
VOEUX 2018
v
Article suivant
09/02/18
Brève
Ecolabels européens : mémo pratique co-rédigé par Me CHARREL pour sécuriser vos achats responsables
v
Article suivant
04/03/18
Décryptage
L'avenir est dans la clause de réexamen : interview de Me CHARREL et Me GASPAR
v
Article suivant
22/03/18
Brève
Régularisation des offres irrégulières : possibilité ou obligation ?
v
Article suivant
04/05/18
Brève
Doit-on donner les codes protégeant des données en enquête pénale ?
v
Article suivant
15/05/18
Brève
RGPD : adoption de la loi sur la protection des données personnelles
v
Article suivant
30/05/18
Brève
Marché public ou concession de services : une question de risque réel d'exploitation
v
Article suivant
01/06/18
Brève
RGPD ET COMMANDE PUBLIQUE : IMPACT IMPORTANT
v
Article suivant
09/06/18
Brève
Commande publique et RSE : désenchantement ou encouragement autour du critère social
v
Article suivant
05/07/18
Mise à jour de notre politique de confidentialité en application du RGPD
v
Article suivant
09/07/18
Cotraitant défaillant lors de la passation : pensez à demander le remplacement !
v
Article suivant
22/08/18
Publication
L’impact du RGPD sur la commande publique : interview de Me CHARREL
v
Article suivant
01/09/18
Publication
L’impact du RGPD sur la commande publique : suite de l'interview de Me CHARREL
v
Article suivant
26/09/18
Décryptage
Fonds de commerce sur le domaine public : la clientèle propre de l'occupant existe t-elle ?
v
Article suivant
30/10/18
Salon des Maires : Intervention de Me CHARREL sur l'actualité des marchés publics
v
Article suivant
23/11/18
Victoire d'un avocat du Cabinet CHARREL au concours national d'éloquence des avocats.
v
Article suivant
23/11/18
Commande publique : sortie imminente du futur code
v
Article suivant
26/11/18
Décryptage
COMPETENCE DES ACTIONNAIRES DES SPL et SEML : double meurtre au Palais-Royal 
v
Article suivant
01/12/18
Edgar MORIN accueilli par Nicolas CHARREL au gala de la CROIX ROUGE
v
Article suivant
02/12/18
Décryptage
LOI ELAN : Séminaires de décryptage des principales mesures
v
Article suivant
05/12/18
Code de la commande publique : avis de naissance
v
Article suivant
08/12/18
Décryptage
URBANISME : COMMENT IMPOSER DE FAIRE CONSTATER LES INFRACTIONS ?
v
Article suivant
11/12/18
CODE DE LA COMMANDE PUBLIQUE : VERSION CONSOLIDEE DISPONIBLE SUR LEGIFRANCE
v
Article suivant
13/12/18
Loi ELAN : fiche pratique des changements apportés dans le contentieux de l'urbanisme
v
Article suivant
03/01/19
VOEUX 2019
v
Article suivant
08/01/19
Présentation du Nouveau Code de la commande publique en webinar avec Moniteur Juris
v
Article suivant
11/01/19
Loi ELAN : une circulaire précise les choses
v
Article suivant
12/01/19
Code de la Commande publique : une 1ère table de correspondance publiée par la DAJ
v
Article suivant
16/01/19
Décryptage
Commande publique et dématérialisation : parution de la 3ème version des guides "très pratiques"
v
Article suivant
16/01/19
Décryptage
Webinare code de la commande publique bientôt disponible sur youtube
v
Article suivant
18/01/19
Brève
Marchés publics : Actualisation de trois fiches par la DAJ
v
Article suivant
30/01/19
Décryptage
ATTESTATIONS FISCALES ET SOCIALES : LA FIN DE LA PAPERASSE ?
v
Article suivant
02/02/19
Brève
Code de la commande publique : présentation du webinar disponible sur Youtube
v
Article suivant
18/02/19
Formations nouveau code de la commande publique
v
Article suivant
21/02/19
Publication
Mise en ligne des documents de consultation : le code de la commande publique pourrait trancher le débat
v
Article suivant
07/03/19
Brève
Remise en cause des aides européennes en l'absense de mise en concurrence des opérations subventionnées
v
Article suivant
15/03/19
Publication
La négociation en dialogue compétitif : enjeux et modalités
v
Article suivant
23/03/19
Brève
Mini-lots de - de 25 000 € : gré à gré ou procédure adaptée ?
v
Article suivant
30/03/19
Brève
Concours de maîtrise d'oeuvre des organismes d'HLM : ordonnance anti-bug du CCP
v
Article suivant
31/03/19
Brève
Code de la Commande Publique : Décret anti Bug et toutes les annexes au JO du 31 mars...
v
Article suivant
01/04/19
Décryptage
Décryptage des bugs corrigés du code de la commande publique
v
Article suivant
15/04/19
Décryptage
Permis de déroger pour expérimenter : novation pour l'innovation dans la construction
v
Article suivant
17/04/19
Reconstruction de Notre Dame avec le permis de déroger : prendre le temps de l’urgence disruptive
v
Article suivant
25/04/19
Quel est le rôle du maître d'ouvrage public dans les chantiers ?
v
Article suivant
25/04/19
Brève
#LoiELAN - Contentieux du Permis modificatif : attention aux pièges de procédure
v
Article suivant
23/05/19
Brève
Opérations d'aménagement et ZAC : le « potentiel de développement en énergies renouvelables » doit être pris en compte
v
Article suivant
28/05/19
Brève
Loi ELAN : la création d'une ZAC dans une OAP autorisée par Décret
v
Article suivant
03/06/19
Brève
Formation pratique des concessions dans le code de la commande publique
v
Article suivant
17/06/19
Brève
Réforme de l'Etat : une circulaire pour améliorer les rouages
v
Article suivant
24/06/19
Brève
Recours abusifs contre un permis de construire : quand le juge ne se donne pas assez d'ELAN
v
Article suivant
25/06/19
Brève
Hausse à 35.000 € du seuil des marchés publics prévue par le projet de loi "Proximité et engagement"
v
Article suivant
26/06/19
Brève
Tentative d'influence et impartialité : une mise en examen peut justifier une exclusion
v
Article suivant
01/07/19
Décryptage
Comment imposer de faire constater les infractions ?
v
Article suivant
08/07/19
Décryptage
Rigueur du règlement de consultation en procédure de concession
v
Article suivant
22/07/19
Facturation électronique et nouveaux bugs dans la commande publique : parution des nouvelles dispositions
v
Article suivant
01/08/19
Fin de OS à 0 dans les marchés publics : plutôt dure réalité pour tous que mythe
v
Article suivant
12/09/19
Brève
Rentrée des marchés publics au club Marchés de Nice
v
Article suivant
03/10/19
Publication
Commande publique : " Je rêve d’une directive 2024 qui transforme la règle dure en règle souple"
v
Article suivant
12/12/19
Brève
Intervention de Me Thomas GASPAR aux 17èmes rencontres de droit et procédure administrative à Marseille
v
Article suivant
18/12/19
Brève
Autorisations environnementales : nouvelles simplifications
v
Article suivant
06/01/20
Brève
Excellente nouvelle année 2020
v
Article suivant
08/01/20
Brève
Les soldes, c'est parti ... sauf pour les acheteurs publics !
v
Les auteurs de l’article
charrel avocat
Nicolas Charrel
Avocat associé
Ariane Bardoux
Avocat collaborateur

Partager cette actualité sur les réseaux sociaux

Revenir
Nicolas Charrel
  • Avocat associé
  • Avocat au barreau de Paris
  • Avocat européen à la Cour du Luxembourg
  • Médiateur auprès des juridictions administratives
  • Formateur expert du Groupe Moniteur
Formations:
  • Prestation de serment (1995)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (1995)
  • DEA Droit public de l’entreprise
Biographie

En sa qualité d’associé et référent sur les dossiers de la plupart des clients, Nicolas Charrel intervient de manière transversale dans l’ensemble des dossiers cités dans les références du cabinet dans la plupart des domaines du droit public des affaires et des institutions publiques, que ce soit en droit administratif général, en droit des contrats publics (marchés publics – délégations de service public – PPP – BEA – COT…), en droit de l’aménagement (urbanisme, construction, environnement) en droit pénal des personnes publiques.

Nicolas Charrel a pu acquérir une forte expérience de terrain, à l’écoute des services, des opérationnels et des élus, grâce à son expérience au sein des services juridiques.

Dans le domaine de l’assistance à maîtrise d’ouvrage, il  a acquis une expérience avérée en ce qui concerne le droit applicable aux acteurs publics (définition et évolution des compétences, identification des schémas généraux et planning de procédures, suivi des procédures administratives de la détermination des prestataires d’études jusqu’au traitement des réclamations des entreprises de travaux et gestion des contentieux en responsabilité, procédures d’urbanisme, financement…).

Il a également une forte expérience transversale dans le domaine de la construction publique d’équipements d’infrastructure et de superstructure comme en matière d’aménagement, garantissant les maîtres d’ouvrage d’une réelle capacité d’anticipation des difficultés qui se rencontrent à toutes les étapes de l’opération.

Son expérience de bientôt 30 ans dans l’assistance juridique et le contentieux lui permet d’assurer une véritable ingénierie juridique dans la conduite des projets publics, une capacité d’appréhender la dimension risk management pour les décisions à prendre, de définir la stratégie en cas de contentieux et d’assurer la défense et la représentation devant toutes les juridictions pouvant être saisies.

Ses dernières références significatives
  • Assistance mise en place expérimentale et innovante de Lodge Boats
  • Acquisition du Stade de football des Costières par le Nîmes Olympique
  • Contrat de réhabilitation des bains de Strasbourg
  • Assistance juridique pour la réalisation du Stade Jean Bouin à Paris
Ses derniers articles
Dernière actu
06/01/20
Brève
Bonne et heureuse année 2020
18/12/19
Brève
03/10/19
Publication
Commande publique : " Je rêve d’une directive 2024 qui transforme la règle dure en règle souple"
Revenir
Ariane Bardoux
  • Avocat collaborateur
  • Avocat au barreau de Paris
  • Chargé d'enseignement à l'Université Montpellier 1 (M2 Contrats Publics et Partenariats)
Formations:
  • Prestation de serment (2013)
  • Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat (2013)
  • Master II Contrats Publics et Partenariats (2012) - Major de promotion
  • Magistère Droit Public des Affaires (2012) - Major de promotion
Biographie

Avocat sénior au sein du Cabinet CHARREL & ASSOCIES qu’elle vient de rejoindre en mai 2018, elle exerce la profession d’avocat depuis 6 ans. Ses premières expériences dans deux cabinets intervenant en droit public lui ont permis d’acquérir une solide expérience que ce soit en matière de contentieux ou de conseil.

Elle intervient désormais principalement dans le domaine des contrats publics, tant en matière de passation que d’exécution, pour assister les décideurs publics et assurer leur défense devant toutes juridictions saisies.

Ses dernières références significatives
  • Analyse pour une Association parapublique de l’applicabilité du droit de la commande publique, audit des contrats conclus au regard du droit de la commande publique et assistance dans le cadre de la passation des marchés publics
  • Analyse de la qualification d’une chaîne de contrats (contrat portant occupation du domaine public ou contrat de la commande publique) faisant intervenir des personnes publiques et une entreprise privée
  • Analyse juridique portant sur les montages contractuels et les procédures envisageables pour la conclusion d’un marché public global portant sur la construction de bâtiments eu égard aux contraintes imposées par le code de la commande publique
  • Assistance à maîtrise d’ouvrage dans le cadre de la passation d’un contrat de concession en matière de déchets
  • Établissement de la stratégie contentieuse à mettre en œuvre afin d’obtenir l’indemnisation de préjudices subis par le titulaire d’une délégation de service public
  • Analyse juridique de la régularité et du bien-fondé de l’application de pénalités de retard aux membres d’un groupement momentané d’entreprises
  • Analyse juridique de la possibilité de déroger à la loi « MOP » en confiant la maîtrise d’ouvrage à une autre personne publique ou à un prestataire de droit privé
  • Assistance à maîtrise d’ouvrage dans le cadre de la passation d’une délégation de service public relative à un port de plaisance
  • Analyse juridique relative au régime juridique applicable à la cession d’un terrain appartenant au domaine privé d’une commune
  • Assistance et représentation dans le cadre d’une expertise portant sur des désordres impactant un bâtiment
  • Représentation en justice en défense dans le cadre de recours tendant à l’indemnisation de préjudices subis dans le cadre de l’exécution d’un marché public de travaux
  • Assistance juridique dans le cadre de la passation d’un contrat d’occupation du domaine public et étude de la procédure de publicité et de mise en concurrence applicable en vue de la sécurisation du contrat
  • Assistance dans le cadre de l’expulsion d’occupants sans droit ni titre du domaine public
  • Assistance dans le cadre de la réponse à adresser à l’URSSAF à la suite de l’envoi d’une lettre d’observations visant à mettre en œuvre la solidarité du donneur d’ordre après la mise au jour d’un travail dissimulé
  • Analyse juridique relative à la possibilité d’octroyer des aides économiques sous la forme d’un contrat de location-vente ainsi qu’au régime juridique applicable
  • Analyse juridique d’un projet d’arrêté préfectoral procédant à la répartition des actifs et du passif à la suite du retrait de communes de l’établissement public de coopération intercommunale et contestation de l’arrêté
Ses derniers articles
25/04/19
Rôle et responsabilité du maître d'ouvrage public dans les chantiers : entre défaillance et immixtion, où se situe le bon curseur ?
09/06/18
Brève
Quelles perpectives pour les critères de développement durable après l'arrêt du Conseil d'Etat sur l'utilisation du critère social ? 

Partager cette actualité sur les réseaux sociaux